6 C 33/13

Rückwirkungsbeschränkung bei Entgeltgenehmigungen und verfassungsrechtlicher Rechtsschutz • § 35 Abs. 5 S.2 und S.3 TKG schränken den effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ein und sind verfassungsrechtlich bedenklich. • Bei ex-ante-Entgeltgenehmigungen ist eine Vergleichsmarktbetrachtung zulässige Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; die Regulierungsbehörde verfügt hierbei über Beurteilungsspielräume, die gerichtlich überprüfbar sind. • Die Bundesnetzagentur hat im konkreten Fall ihre Beurteilungsspielräume fehlerhaft ausgeübt, indem sie ausschließlich auf das O2-Vergleichsentgelt abgestellt, keinen nationalen Konsultationsprozess durchführte und einen pauschalen Abschlag von 10 % nicht ausreichend begründete. Die Klägerin betreibt ein GSM/UMTS-Mobilfunknetz und beantragte für den Zeitraum 1.12.2007–31.3.2009 höhere Mobilfunk-Terminierungsentgelte. Die Bundesnetzagentur genehmigte stattdessen ein niedrigeres einheitliches Entgelt auf Grundlage einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung, wobei sie das genehmigte O2-Entgelt als Referenz heranzog und der Klägerin einen Abschlag von 10 % zuwies. Die Klägerin focht dies an und begehrt die Verpflichtung der Behörde zur Genehmigung eines höheren Entgelts; zugleich stellte sich prozessual die Frage nach der Zulässigkeit rückwirkender Wirkung gerichtlicher Genehmigungsurteile wegen § 35 Abs. 5 S.2–3 TKG. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; das Bundesverwaltungsgericht setzte das Verfahren aus und legte dem BVerfG die Verfassungsmäßigkeit der genannten TKG-Regelungen zur Entscheidung vor. Parallel rügt die Klägerin Fehler der Bundesnetzagentur in der Auswahl des Vergleichsmarkts und in der Begründung des Abschlags. • Verfahrensaussetzung und Vorlage an das BVerfG gem. Art.100 GG zur Vereinbarkeit von § 35 Abs.5 S.2–3 TKG mit Art.19 Abs.4 S.1 und Art.12 Abs.1 GG. • Zur Sache: Die Bundesnetzagentur durfte grundsätzlich eine Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs.1 TKG zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung verwenden; solche Vergleichsmarktbetrachtungen richten sich nach beobachtbaren Preisen, nicht primär nach den Kosten des Vergleichsunternehmens. • Behördliche Auswahlentscheidungen und Korrekturoptionen (Ab- oder Zuschläge) im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung unterliegen einem Beurteilungsspielraum, der gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist. • Im konkreten Fall hat die Bundesnetzagentur den Vergleichsmarkt nicht hinreichend breit gewählt, allein das O2-Entgelt herangezogen und es nicht ausreichend begründet, warum ein 10%-Abschlag marktstrukturell gerechtfertigt sei; zudem unterblieb ein vorgeschriebenes nationales Konsultationsverfahren (§§ 12, 15 TKG). • Aufgrund dieser Fehler war die Ablehnung des weitergehenden Entgeltantrags der Klägerin rechtswidrig; die Klägerin hat Anspruch auf Neubescheidung gemäß § 113 Abs.5 VwGO, sofern die verfassungsrechtliche Problematik des Rückwirkungsausschlusses nicht greift. • Verfassungsrechtlich hält der Senat § 35 Abs.5 S.2–3 TKG für mit Art.19 Abs.4 S.1 und Art.12 Abs.1 GG unvereinbar: Die Bindung der Durchsetzbarkeit rückwirkender Genehmigungen an eine vorherige Eilzahlunganordnung führt zu einem erheblichen Rechtsschutzdefizit und ist unverhältnismäßig, weil sie das Risiko klagebedingter Nachteile praktisch einseitig dem entgeltberechtigten Unternehmen aufbürdet. Das Verfahren wurde ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art.100 GG die Frage vorgelegt, ob § 35 Abs.5 S.2 und S.3 TKG mit Art.19 Abs.4 S.1 und Art.12 Abs.1 GG vereinbar ist. Materiell stellt der Senat fest, dass die Bundesnetzagentur bei der Genehmigung des Terminierungsentgelts der Klägerin ihre Beurteilungsspielräume fehlerhaft ausgeübt hat (alleinige Heranziehung des O2-Vergleichs, unzureichende Begründung des 10%-Abschlags, Unterlassung nationaler Konsultation), wodurch die Ablehnung des weitergehenden Entgeltantrags rechtswidrig ist und die Klägerin Anspruch auf Neubescheidung nach §113 Abs.5 VwGO hat, sofern der Rückwirkungsausschluss des §35 Abs.5 S.3 TKG nicht verfassungsgemäß ist. Der Senat ist überzeugt, dass §35 Abs.5 S.2–3 TKG den effektiven Rechtsschutz und die Berufsfreiheit in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt; daher ist bei Bestätigung dieser Auffassung durch das Bundesverfassungsgericht der Klägerin zumindest teilweiser Erfolg und eine Neubescheidung zuzusprechen.