2 B 10/14

Nichtzulassungsbeschwerde gegen Zurückweisung der Revision wegen fiktiver Versetzung freigestellter Soldaten • Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Zurückweisung der Revision ist zurückzuweisen, wenn die aufgeworfenen Rechtsfragen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt sind. • Die fiktive Versetzung freigestellter Personalratsmitglieder auf einen höherwertigen Dienstposten kann zur Voraussetzung einer Beförderung gemacht werden; ihre Bildung durch eine Vergleichsgruppe ist grundsätzlich zulässig, wenn sie rechtlich Anforderungen genügt. • Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt voraus, dass der Soldat die ihm zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Verweigerung der fiktiven Versetzung genutzt hat; eine inzidente Überprüfung der fiktiven Versetzung im Schadensersatzverfahren ist ausgeschlossen. • Entscheidungen über die dienstliche Verwendung, auch fiktive Versetzungen, sind truppendienstliche Maßnahmen und mit der Wehrbeschwerde angreifbar; besondere Rechtsmittelbelehrungen sind hierfür gesetzlich nicht vorgesehen. • Ein Verfahrensmangel wegen unterlassener Amtsaufklärung ist nur dann revisionszulassungsbegründend, wenn in der Tatsacheninstanz rechtzeitig auf die vorzunehmende Sachverhaltsaufklärung hingewirkt wurde oder die Ermittlungen sich von sich aus aufgedrängt hätten. Der Kläger, ein ehemaliger Berufssoldat und langjährig freigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalrats, beantragte 2007 eine Laufbahnnachzeichnung bzw. fiktive Versetzung nach höherer Besoldungsgruppe. Das Personalamt bildete eine Vergleichsgruppe und wies den Kläger in der Rangliste auf Platz 6 aus; die fiktive Versetzung wurde durch Bescheid vom 4. Mai 2009 abgelehnt. Der Kläger erhob hiergegen Widerspruch, sein Schadensersatzbegehren wegen unterbliebener Beförderung wurde erstinstanzlich erfolgreich, in der Berufungsinstanz jedoch abgewiesen. Das Berufungsgericht stützte die Entscheidung darauf, dass die Verwaltung die fiktive Versetzung rechtmäßig zur Voraussetzung der Beförderung gemacht habe und der Ablehnungsbescheid bestandskräftig geworden sei. Der Kläger rügt zudem Verfahrensfehler und beantragt die Zulassung der Revision. • Die Beschwerde stützt sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), die hier nicht gegeben sind. • Zur materiellen Frage: Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass die fiktive Versetzung freigestellter Personalratsmitglieder auf einen höherwertigen Dienstposten Voraussetzung einer Beförderung sein kann; die Bildung einer Vergleichsgruppe ist ein geeignetes Mittel zur Nachzeichnung dienstlicher Entwicklung und muss rechtlichen Anforderungen genügen. • Zum Rechtsschutz: Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung setzt voraus, dass der Soldat die ihm zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Verweigerung der fiktiven Versetzung wahrgenommen hat; eine inzidente Überprüfung dieser fiktiven Versetzung im Rahmen eines Schadensersatzverfahrens ist ausgeschlossen (§ 839 Abs. 3 BGB-RS Gedanke). • Zu Verfahrensfragen: Entscheidungen über dienstliche Verwendung sind truppendienstliche Maßnahmen und mit der Wehrbeschwerdeordnung angreifbar; besondere gesetzliche Rechtsmittelbelehrungen sind hierfür nicht vorgesehen, sodass keine generelle Belehrungspflicht gegenüber freigestellten Personalratsvorsitzenden folgt. • Zur Amtsaufklärung: Ein Verfahrensfehler wegen unterlassener Ermittlung ist nur gegeben, wenn in der Tatsacheninstanz auf die erforderliche Aufklärung hingewirkt wurde oder die Ermittlungen sich aufgedrängt hätten; dies hat der Kläger nicht dargetan, er hat vor dem Berufungsgericht keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt. • Zu weiteren prozessualen Fragen: Einzelfallbezogene Fragen, etwa zur Haftung wegen falscher Auskunft bei Weiterverweisung an andere Stellen, erfordern eine Einzelfallwürdigung und begründen keine grundsätzliche Klärung im Revisionsverfahren. • Folge: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder wegen Verfahrensfehlers sind nicht erfüllt; die Nichtzulassungsbeschwerde ist daher zurückzuweisen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird zurückgewiesen. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die aufgeworfenen Fragen entweder bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind oder keiner revisionsrechtlichen Klärung zugänglich sind und der geltend gemachte Verfahrensfehler nicht substantiiert dargetan wurde. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; der Streitwert wird auf bis zu 45.000 € festgesetzt. Insgesamt rechtfertigt weder die rechtliche noch die verfahrensrechtliche Darstellung des Klägers die Zulassung der Revision.