5 C 1/15

Ausnahme vom Arbeitsplatzbegriff des §73 Abs.2 Nr.2 SGB IX erfordert stellenspezifische Feststellungen • Der Ausnahmetatbestand des §73 Abs.2 Nr.2 Alt.1 SGB IX ist eine eigenständige negative Fiktion und setzt voraus, dass es sich um Arbeitsplätze i.S.v. §73 Abs.1 SGB IX handelt. • Die Voraussetzungen der Ausnahme sind kumulativ: die Beschäftigung muss nicht in erster Linie dem Erwerb dienen und vorwiegend durch karitative oder religiöse Beweggründe bestimmt sein. • Ob die Ausnahme greift, ist stellenspezifisch anhand der objektiven Funktion der Stelle zu prüfen; pauschale Annahmen über normale arbeitsvertragliche Beziehungen genügen nicht. • Mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen zur Erwerbsdienlichkeit (u.a. übliche Vergütung vergleichbarer Stellen, konkrete Zuwendungen, geforderte Qualifikation) ist die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. Der Kläger, ein gemeinnütziger eingetragener Verein, beschäftigte 2010 und 2011 im Inland angestellte Personen, die befristet für Hilfseinsätze im Ausland entsandt wurden. Für diese Stellen zahlte er Aufwandsentschädigungen und übernahm Reise-, Unterkunfts- und Verpflegungskosten; Einsätze dauerten regelmäßig bis zu neun Monate. Bei der Meldung an die Agentur für Arbeit wurden diese Auslandsstellen zunächst als Arbeitsplätze berücksichtigt, der Kläger forderte später deren Nichtberücksichtigung nach §73 Abs.2 Nr.2 SGB IX. Die Behörde und die Vorinstanzen gingen dagegen davon aus, dass es sich um Arbeitsplätze i.S.d. §73 Abs.1 SGB IX handelt und die Ausnahme nicht greift; Klage und Berufung blieben erfolglos. Mit Revision rügt der Kläger die Verletzung des §73 Abs.2 Nr.2 SGB IX sowie einen Verstoß gegen rechtliches Gehör. • Revisionsgerichtlich ist die Revision begründet; das Oberverwaltungsgericht hat §73 Abs.2 Nr.2 SGB IX rechtsfehlerhaft ausgelegt und angewandt. • Rechtsinstitut: Anspruch auf Rückzahlung beruht auf dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zur Korrektur materiellrechtswidriger Vermögensverschiebungen. • §71, §73 und §77 SGB IX bilden den maßgeblichen rechtlichen Rahmen: Arbeitgeber mit ≥20 Arbeitsplätzen müssen 5% schwerbehinderte Menschen beschäftigen; andernfalls ist Ausgleichsabgabe nach §77 zu zahlen; dafür ist die Zahl der Arbeitsplätze i.S.v. §73 maßgeblich. • Die Vorschrift des §73 Abs.2 Nr.2 Alt.1 SGB IX ist als eigenständige negative Fiktion zu verstehen: Sie verlangt zunächst das Vorliegen eines Arbeitsplatzes nach §73 Abs.1 und nimmt bestimmte, atypische Stellen von der Berücksichtigung aus. • Systematik, Wortlaut und Vergleich mit §5 Abs.2 Nr.3 BetrVG stützen die Auslegung, wonach die Ausnahme nur greift, wenn erstens die Beschäftigung nicht in erster Linie dem Erwerb dient und zweitens vorwiegend karitativen oder religiösen Beweggründen folgt. • Für das Tatbestandsmerkmal der karitativen Bestimmtheit ist die objektive Funktion der konkreten Stelle maßgeblich; bei den hier streitigen Auslandseinsätzen ist die karitative Prägung zu bejahen. • Zur Frage der fehlenden Erwerbsdienlichkeit sind jedoch weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich: konkrete Stellenbezeichnungen, geforderte Qualifikationen, gewährte Zuwendungen und typische Vergütung vergleichbarer Stellen einschließlich Risiko- und Erschwerniszulagen. • Mangels dieser Feststellungen kann das Revisionsgericht nicht abschließend entscheiden; daher ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, das auch prüfen muss, ob die in Betracht kommenden Stellen richtig herausgerechnet wurden. Die Revision ist begründet; das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§73 Abs.2 Nr.2 SGB IX). Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Sache wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen zur ergänzenden Prüfung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht noch festzustellen, welche konkreten Stellen im Ausland besetzt waren, welche Qualifikationen dort verlangt wurden, welche Zuwendungen die Beschäftigten erhielten und welches übliche Einkommen vergleichbarer Stellen ist. Erst auf dieser Grundlage kann abschließend entschieden werden, ob die betreffenden Stellen nach §73 Abs.2 Nr.2 Alt.1 SGB IX nicht als Arbeitsplätze zu behandeln sind und in welchem Umfang ein Erstattungsanspruch des Klägers besteht.