6 C 58/16

Fortsetzungsfeststellung zulässig; Entgeltgenehmigung mangels belastbarer Vergleichsmarktbetrachtung rechtswidrig • Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn der ursprünglich verfolgte Verpflichtungsantrag erledigt ist und kein geänderter Prozessstoff eingeführt wird (§ 113 Abs.1 Satz4 VwGO). • § 35 Abs.5 S.2 und S.3 TKG kann nach verfassungsgerichtlicher Entscheidung befristet fortgelten; deshalb ist der Fortbestand der Regelung bis zu einer Neuregelung zu berücksichtigen. • Bei Vergleichsmarktbetrachtungen nach § 35 Abs.1 Nr.1 TKG muss die Bundesnetzagentur eine hinreichend breite und belastbare Vergleichsbasis bilden; die alleinige Verwendung eines regulierten, nicht bestandskräftigen Vergleichsentgelts kann den Beurteilungsspielraum überschreiten. • Abschläge vom Vergleichsentgelt bedürfen einer nachvollziehbaren, tatsächlichen Grundlage; pauschale oder nicht belegte Annahmen zu marktstrukturellen Kostenunterschieden sind unzulässig. Die Klägerin betreibt ein GSM/UMTS-Mobilfunknetz und beantragte bei der Bundesnetzagentur Entgeltgenehmigungen für Mobilfunk-Terminierung (9,58 ct/min bzw. 8,97 ct/min) für den Zeitraum 1.12.2007 bis 31.3.2009. Die Bundesnetzagentur genehmigte mit Beschluss vom 30.11.2007 ein einheitliches Terminierungsentgelt von 7,92 ct/min unter Heranziehung des Terminierungsmarkts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 als Vergleichsmarkt und ließ einen Abschlag von 10 % gelten. Die Klägerin klagte, nahm die Anfechtungsklage zurück und verfolgte eine Verpflichtungs- bzw. später einen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Das Verwaltungsgericht wies die Verpflichtungsklage ab; der Senat legte wegen verfassungsrechtlicher Fragen § 35 Abs.5 TKG dem Bundesverfassungsgericht vor, das Teile der Vorschrift als verfassungswidrig bezeichnete, deren Fortwirkung bis zur Neuregelung jedoch anordnete. Im Revisionsverfahren stellte die Klägerin auf Fortsetzungsfeststellung um. • Zulässigkeit: Die Klage wurde auf Fortsetzungsfeststellung umgestellt; diese ist gemäß § 113 Abs.1 S.4 VwGO entsprechend anwendbar, weil der ursprünglich verfolgte Verpflichtungsantrag durch Wegfall des Genehmigungszeitraums erledigt und kein neuer Prozessstoff eingeführt wurde. • Unzulässigkeitsteil: Soweit die Klägerin im Verfahren ein über ihren ursprünglichen Entgeltantrag hinausgehendes, höheres rückwirkendes Entgelt begehrt, bleibt dies unzulässig, weil ein solcher Umfang nicht durch den bei der Behörde gestellten Antrag gedeckt ist. • Verfassungsrechtlicher Rahmen: Das Bundesverfassungsgericht hat § 35 Abs.5 S.2 und S.3 TKG in Teilen für mit Art.19 Abs.4 GG unvereinbar erklärt, die beanstandeten Regelungen jedoch bis zur Neuregelung weitergeltend belassen; daher ist die Übergangsregel zu beachten. • Materiell-rechtliche Begründung der Feststellung: Die Bundesnetzagentur hat im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung (§ 35 Abs.1 Nr.1 TKG) Beurteilungsspielräume; diese wurden hier fehlerhaft ausgefüllt, weil die Behörde allein den regulierten Terminierungsmarkt von O2 mit einem nicht bestandskräftigen, ebenfalls regulierten Entgelt als einzigen Vergleichsmarkt heranzog. • Breite der Vergleichsbasis: Die alleinige Heranziehung eines regulierten, noch nicht bestandskräftigen Vergleichsentgelts lieferte keine hinreichend breite und belastbare Basis; es fehlte an einem Korrektiv durch weitere Vergleichswerte, etwa internationale Märkte. • Abschlag: Der von der Bundesnetzagentur vorgenommene pauschale Abschlag von 10 % auf das O2-Vergleichsentgelt war nicht durch tatsächliche Feststellungen zu marktstrukturellen Kostenunterschieden ausreichend belegt und damit innerhalb des Beurteilungsspielraums rechtsfehlerhaft ausgeübt. • Rechtsfolge: Wegen der fehlerhaften Vergleichsmarktidentifizierung und der unzureichenden Begründung des Abschlags ist die Entgeltgenehmigung rechtswidrig insoweit sie das Terminierungsentgelt der Klägerin betraf. Die Revision hat mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag insoweit Erfolg, als die Klage zulässig ist; unzulässig bleibt sie, soweit sie über den bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag hinausgeht. Materiell-rechtlich verletzt die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 30.11.2007 Bundesrecht, weil die Vergleichsmarktbetrachtung fehlerhaft war: Die Behörde stützte sich allein auf das regulierte und nicht bestandskräftige O2-Entgelt und versah dieses ohne ausreichende tatsächliche Feststellungen zu marktstrukturellen Unterschieden mit einem pauschalen 10%-Abschlag. Deshalb ist die Feststellung zu treffen, dass die angegriffene Genehmigung in Bezug auf das Terminierungsentgelt rechtswidrig war. Die Kostenentscheidung berücksichtigt die teilweise Unzulässigkeit der Klage und die Zurücknahme der Anfechtungsklage durch die Klägerin.