3 K 1831/14

Keine Inlandbesteuerung als Grenzgänger bei überwiegenden Nichtrückkehrtagen • Einkünfte aus unselbständiger Arbeit, die auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz ausgeübt werden, können nach Art.15 Abs.1 S.2 i.V.m. Art.24 Abs.1 Nr.1 Buchst. d DBA-Schweiz 1971 in der Schweiz besteuert werden. • Grenzgängerregelung (Art.15a DBA-Schweiz 1992) findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer wegen Arbeitsausübung an mehr als 60 Arbeitstagen im Kalenderjahr nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt. • Pikettdienst oder Übernachtung am Arbeitsort stellt nur dann Arbeitsausübung i.S.v. Art.15a/Verhandlungsprotokoll dar, wenn tatsächlich aktive Tätigkeit geleistet wird; reines Schlafen ist keine Arbeitsausübung. • Bei Besteuerungsfragen sind die Verständigungsvereinbarungen und das Verhandlungsprotokoll zur Auslegung der Grenzgängerregelung zu berücksichtigen. • Für in Drittstaaten (hier: Niederlande) ausgeübte Tätigkeit kann das Inlandbesteuerungsrecht bestehen, sofern die dortigen DBA‑Voraussetzungen dies nicht ausschließen. Der Kläger, in Deutschland wohnhaft, arbeitete als Teamleiter Sozialpädagogik bei einer Schweizer Stiftung mit regelmäßigem Arbeitsort in der Schweiz. Er war verpflichtet, an bestimmten Tagen Nachtdienste/Pikettdienste in der Therapiestation zu leisten und wohnte seit 2007 in der Schweiz. Die Fahrstrecke zwischen Wohnsitz und Arbeitsort betrug rund 45 km; Reisen wurden durch Grenzkontrollen und eine eingeschränkte Brücke verzögert. Arbeitszeitreglemente wiesen tägliche Dienstzeiten bis 22–23 Uhr sowie Regelungen für Lager- und Projektwochen aus; Nachtdienste wurden gesondert vergütet und nicht auf Jahresarbeitsstunden angerechnet. Die Schweizer Steuerbehörde behandelte seine Einkünfte als in der Schweiz zu besteuernd; das deutsche Finanzamt unterwarf sie hingegen der Grenzgängerbesteuerung. Das FA rechnete die in der Schweiz erhobene Quellensteuer nur teilweise an; der Kläger focht dies an und beantragte die Aufhebung der Einkommensteuerbescheide für 2005 und 2006. • Der Kläger war in Deutschland ansässig und damit unbeschränkt steuerpflichtig, die Frage der Besteuerung richtet sich jedoch nach den einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen. • Nach Art.15 Abs.1 i.V.m. Art.24 Abs.1 Nr.1 Buchst. d DBA‑Schweiz 1971 sind für in der Schweiz ausgeübte unselbständige Tätigkeiten die Einkünfte von der deutschen Besteuerungsgrundlage ausgeschlossen, soweit sie in der Schweiz besteuert werden können. • Die Grenzgängerregelung des Art.15a DBA‑Schweiz 1992 greift nur, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig an den Wohnsitz zurückkehrt; eine Ausnahme besteht nicht, wenn er an mehr als 60 Arbeitstagen wegen Arbeitsausübung nicht zurückkehrt. • Verhandlungsprotokoll und Verständigungsvereinbarungen sind bei der Auslegung der 60‑Tage‑Regel heranzuziehen; sie sehen vor, dass bloßes Übernachten nach Arbeit nicht stets als Nichtrückkehr auszuschließen ist, wohl aber nur die tatsächlich über Mitternacht andauernde Arbeitsausübung auf den Vortag zu rechnen ist. • Im Einzelfall hat der Kläger seine Tätigkeit regelmäßig spätestens bis 22:00–23:30 Uhr beendet und anschließend im Nachtdienstzimmer geschlafen; Schlafen ohne nennenswerte aktive Inanspruchnahme ist keine Arbeitsausübung i.S.d. Verhandlungsprotokolls. • Die Nachtdienste waren nach Arbeitsvertrag und Reglementen nicht auf die Jahresarbeitszeit anzurechnen und nur gering vergütet; tatsächliche aktive Tätigkeiten während der Nachtdienste waren extrem selten und kurz. • Unter Berücksichtigung der Arbeitszeiten, der Reisezeit/Entfernung, der Nachtbereitschaft und der Umstände bei Lager-/Projektwochen war dem Kläger jeweils die Rückkehr an den Wohnsitz unzumutbar oder erfolgte aus beruflichen Gründen nicht; daher stellte der Senat 62 Nichtrückkehrtage (2005) und 67 Nichtrückkehrtage (2006) fest. • Folglich entfällt die Grenzgängereigenschaft nach Art.15a Abs.2 S.2 DBA‑Schweiz 1992 und die Besteuerung der streitigen Einkünfte obliegt der Schweiz. • Soweit Tätigkeiten in den Niederlanden entstanden sind, bleibt es bei der Inlandbesteuerung für diese Drittstaatseinkünfte nach den Regelungen des DBA‑Niederlande, sodass insoweit eine deutsche Besteuerung möglich sein kann, in der Praxis aber wegen geringer Beträge nicht zu beachten war. Die Klage ist begründet; die Einkommensteuerbescheide für 2005 und 2006 sind ersatzlos aufzuheben. Das FG stellt fest, dass die betreffenden Einkünfte des Klägers für die Streitjahre der Besteuerung in der Schweiz unterliegen, weil der Kläger an mehr als 60 Arbeitstagen nicht an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte; die Notwendigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird festgestellt. Die Revision wurde nicht zugelassen. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar; die Einzelheiten zur Vollstreckung entsprechen der Urteilsausführungen.