7 V 7309/14

Leitsatz: 1. Ein sich mittelbar gegen die Ablehnung der Gestattung der Versteuerung nach vereinnahmten Entgelten gem. § 20 UStG richtender Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 FGO ist unzulässig. Dieses Begehren kann nur im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unter den Voraussetzungen des § 114 FGO verfolgt werden (ebenso FG Berlin v. 18.08.1999 7 B 7190/99; FG Berlin-Brandenburg v. 03.09.2012 2 V 2230/12)(Rn.34) (Rn.36) (Rn.38) . 2. Allein die Nichtbeanstandung der früheren Umsatzsteuererklärungen, in denen die Steuer nach vereinnahmten Entgelten berechnet wurde, reicht nicht aus, um auf eine Gestattung der sog. Ist-Besteuerung zu schließen(Rn.39) . 3. Bestreitet der Leistungsempfänger das Bestehen einer Honorarforderung substantiiert und wird die Forderung erst im Anschluss an einen drei Jahre später vereinbarten Vergleich beglichen, ist die Entgeltforderung im Jahr der Fälligkeit wegen Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Satz 7, Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG zu berichtigen; im Jahr der vergleichsweisen Einigung ist eine erneute Berichtigung vorzunehmen (Verfahren der Aussetzung der Vollziehung)(Rn.44) . 4. Nicht höchstrichterlich geklärt und ernstlich zweifelhaft i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO ist, welcher Mindestzeitraum der voraussichtlichen Nichtdurchsetzbarkeit der Entgeltforderung für die Annahme einer Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG zu fordern ist und ob auch weniger als zwei Jahre ausreichen können (hier: Forderungskaufvertrag mit einer vertraglichen Fälligkeit erst neun Monate nach Rechnungsstellung)(Rn.43) . Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Die Vollziehung des Umsatzsteuersteuerbescheides 2010 vom 12.09.2014 wird bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung über den Einspruch vom 29.09.2014 i. H. v. 3.254,13 € ausgesetzt. Die Vollziehung des Umsatzsteuersteuerbescheides 2011 vom 11.09.2014 wird bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung über den Einspruch vom 29.09.2014 i. H. v. 108.579,21 € ausgesetzt. Die Aussetzung der Umsatzsteuer 2011 wird in Höhe eines Teilbetrages von 8.302,25 € davon abhängig gemacht, dass der Antragsteller in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Im Übrigen wird der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zurückgewiesen. Die Beschwerde zum Bundesfinanzhof wird zugelassen, soweit es den Hilfsantrag (Antrag auf Aussetzung der Vollziehung i.S. des § 69 Abs. 3 FGO) betrifft. Die Kosten des Verfahrens werden zu 15% dem Antragsteller und zu 85% dem Antragsgegner auferlegt. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet. Nach § 114 FGO ist Voraussetzung einer einstweiligen Anordnung das Bestehen eines Anordnungsgrundes, also im Fall der Sicherungsanordnung nach § 114 Abs. 1 S. 1 FGO, dass die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, und im hier vorliegenden Fall der Regelungsanordnung nach § 114 Abs. 1 S. 2 FGO, dass die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ein solcher Anordnungsgrund ist nicht dargelegt. III.1. Da der Hauptantrag zurückgewiesen wurde, ist über den Hilfsantrag zu entscheiden. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Finanzgerichtsordnung – FGO - ist insoweit unzulässig, als er sich mittelbar gegen die Ablehnung der Gestattung der Versteuerung nach vereinnahmten Entgelten richtet; dieses Begehren kann nur im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unter den Voraussetzungen des § 114 FGO verfolgt werden. Der Bundesfinanzhof -BFH- hat entschieden, dass im Rechtsbehelfsverfahren wegen einer Billigkeitsmaßnahme (abweichende Festsetzung der Steuer aus Billigkeitsgründen) vorläufiger Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung, nicht aber im Wege der Aussetzung der Vollziehung des Steuerbescheids in Betracht kommt (BFH v. 18.03.1996 – V B 131/95, BFH/NV 1996, 692). Der BFH begründet dies damit, dass die Finanzbehörde über einen Antrag auf abweichende Festsetzung der Umsatzsteuerschuld nach § 163 Abs. 1 S. 1 AO durch einen gegenüber der Steuerfestsetzung rechtlich selbständigen Verwaltungsakt entscheide. Werde die Billigkeitsmaßnahme nach der Steuerfestsetzung zugelassen, müsse diese nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO geändert oder aufgehoben werden. Der Verwaltungsakt, der die Billigkeitsmaßnahme zulasse, sei wegen seiner Bindungswirkung ein Grundlagenbescheid i. S. v. § 171 Abs. 10 AO. Die Rechtmäßigkeit des Steuerfestsetzungsbescheids dürfe der Steuerpflichtige nicht mit Einwendungen gegen den Grundlagenbescheid angreifen (§ 351 Abs. 2 AO, § 42 FGO). Vielmehr müsse er dafür das für die Anfechtung des Grundlagenbescheids nach § 163 Abs. 1 AO vorgesehene Rechtsbehelfsverfahren durchführen. Die Trennung der Entscheidungen im Billigkeits- und Steuerfestsetzungsverfahren habe auch Folgen für den einstweiligen Rechtsschutz, der für Grundlagen- und Folgebescheide regelmäßig in einem selbständigen Verfahren gewährleistet werde. Aussetzung der Vollziehung des Steuerbescheids komme lediglich bei Zweifeln an seiner Rechtmäßigkeit in Frage. Wegen abweichender Festsetzung der Steuer aus Billigkeitsgründen komme allenfalls eine einstweilige Anordnung nach § 114 FGO in Betracht. Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats auf das Verhältnis zwischen der Genehmigung der Ist-Versteuerung und der Umsatzsteuerfestsetzung übertragbar (ebenso Finanzgericht – FG – Berlin v. 18.08.1999 – 7 B 7190/99, juris; FG Berlin-Brandenburg v. 03.09.2012 – 2 V 2230/12, juris). Nach § 20 S. 1 UStG kann das Finanzamt auf Antrag gestatten, dass ein Unternehmer, dessen Gesamtumsatz (§ 19 Abs. UStG) im vorangegangenen Kalenderjahr nicht mehr als 500 000 Euro betragen hat, oder der von der Verpflichtung, Bücher zu führen und auf Grund jährlicher Bestandsaufnahmen regelmäßig Abschlüsse zu machen, nach § 148 der Abgabenordnung – AO - befreit ist, oder soweit er Umsätze aus einer Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG - ausführt, die Steuer nicht nach den vereinbarten Entgelten (§ 16 Abs. 1 S. 1 UStG), sondern nach den vereinnahmten Entgelten berechnet. Die Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten ist demnach nicht nur antragsgebunden, sondern darüber hinaus auch genehmigungsbedürftig. Eine Berechtigung zur Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten ist daher erst gegeben, wenn das FA positiv über den Antrag entschieden hat (Müller in BeckOK UStG, 4. Aufl. Dezember 2014, § 20 UStG, Rn. 120). Die Gestattung einer Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten und die hierauf beruhende Umsatzsteuerfestsetzung erfolgen in verschiedenen Verwaltungsverfahren (BFH v. 22.02.2013 - V B 72/12, BFH/NV 2013, 984, 3. Leitsatz). Die Entscheidung über die Gestattung wird durch formlosen Verwaltungsakt (§ 118 S. 1 AO) getroffen (BFH v. 28.08.2002 - V B 65/02, BFH/NV 2003, 210, II. 2. b) der Gründe). Wegen der Bindungswirkung dieses Verwaltungsaktes für die Steuerfestsetzung ist die Entscheidung über die Gestattung der Ist-Versteuerung als Grundlagenbescheid für die Umsatzsteuerfestsetzung anzusehen. Die Ablehnung der Genehmigung nach § 20 UStG ist in der Hauptsache mit der Verpflichtungsklage anzugreifen; eine Anfechtungsklage mit dem Ziel der Beseitigung des Ablehnungsbescheides allein würde dem Rechtsschutzziel des Steuerpflichtigen, die Genehmigung der Ist-Versteuerung zu erstreiten, nicht entsprechen. Einstweiliger Rechtsschutz ist aber in dem Fall, dass in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage statthaft ist, regelmäßig durch einstweilige Anordnung und nicht durch Aussetzung der Vollziehung zu erlangen (Koch in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 69 FGO, Rn. 33; Seer in Tipke/Kruse, FGO, Stand 123. Lfg. Mai 2010, § 69 FGO, Rn. 17ff.). Eine Gestattung liegt im hier zu entscheidenden Fall nicht vor. Den Antrag vom 13.12.2013 hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 03.12.2014 ausdrücklich abgelehnt, und dass dem Antragsteller bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Ist-Versteuerung gestattet worden wäre, behauptet der Antragsteller nur, ohne diese Behauptung glaubhaft zu machen. Die Gestattung muss als Verwaltungsakt bekannt gegeben werden, um wirksam zu sein (§ 124 Abs. 1 AO). Die Bekanntgabe braucht nicht förmlich zu erfolgen. Der Verwaltungsakt kann auch formlos durch eine erkennbare Gestattung der beantragten Besteuerung bekannt gegeben werden. Daraus ergibt sich, dass keine Gestattung zur Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten vorhanden ist, wenn das Finanzamt keine oder keine nach außen erkennbare Entscheidung trifft. Dementsprechend kann der Steuerpflichtige die Gestattung des Finanzamts, die Steuer nach vereinnahmten Entgelten zu berechnen, nicht allein daraus ableiten kann, dass er einen Antrag an das FA auf Gestattung gestellt hat (BFH v. 28.08.2002 - V B 65/02, BFH/NV 2003, 210, II. 2. b) der Gründe, bestätigt durch BFH v. 11.05.2011 - V B 93/10, BFH/NV 2011, 1406, 2. der Gründe). Wann der Antragsgegner eine solche nach außen erkennbare Gestattungsentscheidung getroffen haben soll, ist nicht ersichtlich. Allein die Nichtbeanstandung der früheren Steuererklärungen, in denen der Antragsteller behauptet, die Steuer nach vereinnahmten Entgelten berechnet zu haben, reicht nicht aus, zumal nicht erkennbar ist, ob das Finanzamt überhaupt wusste, dass der Antragsteller nur die bereits vereinnahmten Entgelte seinen erklärten Umsätzen zugrunde gelegt hat. Dass der Antragsteller vor dem 13.12.2013 förmlich oder jedenfalls für das Finanzamt erkennbar eine Ist-Versteuerung beantragt hätte, ist nicht ersichtlich; der „Fragebogen bei Anmeldung eines Unternehmens oder bei Beteiligung an einer Personengesellschaft“ vom 30.11.2001 enthält einen solchen Antrag jedenfalls nicht. 2. Der Hilfsantrag ist, soweit er zulässig ist, nur insoweit begründet, als er sich gegen die Erhöhung der Umsatzsteuer bezüglich der Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 07.01.2011 um 66.500,00 € in 2011, die Erhöhung der Umsatzsteuer bezüglich der Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 04.05.2011 um 38.760,00 € in 2011 und die Nichtanerkennung des Vorsteuerabzugs aus den Rechnungen der Kanzlei F… in 2010 i. H. v. 3.254,13 € und 2011 i. H. v. 3.319,21 € wendet. Im Übrigen (Umsatzsteuererhöhung in 2011 um 20.520,00 € betreffend die Rechnung an die C… GmbH) ist der Antrag unbegründet. Nach § 69 Abs. 3 S. 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Abs. 2 S. 2 FGO). Ernstliche Zweifel i. S. v. § 69 Abs. 2 S. 2 FGO liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des BFH v. 10.02.1967 - III B 9/66, Bundessteuerblatt -BStBl- III 1967, 182; v. 07.09.2011 - I B 157/10, BStBl II 2012, 590). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. BFH v. 22.03.2005 - II B 14/04, BFH/NV 2005, 1379 m. w. N.). Zur Gewährung der Aussetzung der Vollziehung ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH v. 07.09.2011 - I B 157/10, BStBl II 2012, 590). Wie im Hauptsacheverfahren gelten auch im Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO grundsätzlich die Regeln über die objektive Feststellungslast mit der Folge, dass die Beteiligten entscheidungserhebliche Einwendungen im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten darlegen und ggf. glaubhaft machen müssen (BFH v. 26.08.2004 - V B 243/03, BFH/NV 2005, 255). 3. Die Rechtmäßigkeit der Erhöhung der Umsätze 2011 ist aus anderen Gründen als der Versagung der Genehmigung der Ist-Versteuerung teilweise ernstlich zweifelhaft. a) Auch im Falle der Regelbesteuerung ist die Rechtmäßigkeit der Erhöhung der Umsätze zu 19% um 350.000,00 € und demzufolge der Erhöhung der Umsatzsteuer 2011 um 66.500,00 € bezüglich der Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 07.01.2011 ernsthaft zweifelhaft. Die Leistung in Gestalt der Abtretung ist am 04.01.2011 ausgeführt worden. Forderungsabtretungen sind zwar grundsätzlich nach § 4 Nr. 8 lit. c) UStG steuerfrei, der Antragsteller hat die Leistung aber an eine Unternehmerin (die B… GmbH) erbracht und nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam auf die Steuerbefreiung verzichtet, indem er im Forderungskaufvertrag vom 04.01.2011 einen Netto- und einen Bruttokaufpreis vereinbart und in der Rechnung vom 07.01.2011 die Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen hat. Die Steuer ist somit nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) UStG im Jahr 2011 entstanden. Insoweit kommt aber eine Berichtigung wegen Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 1 S. 1, S. 7, Abs. 2 Nr. 1 S. 1 UStG im Streitjahr 2011 ernsthaft in Betracht. Uneinbringlich ist ein Entgelt i. S. v. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG, wenn bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann. Kann der Unternehmer das Entgelt für seine bereits erbrachten Leistungen aus Gründen, die bereits bei Leistungserbringung vorliegen, für einen Zeitraum über zwei bis fünf Jahre nicht vereinnahmen, ist jedenfalls von Uneinbringlichkeit i. S. v. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG auszugehen (BFH v. 24.10.2013 - V R 31/12, BFH/NV 2014, 465, II. 2. c) der Gründe). Nicht höchstrichterlich geklärt ist allerdings, welcher Mindestzeitraum der voraussichtlichen Nichtdurchsetzbarkeit der Entgeltforderung für die Annahme einer Uneinbringlichkeit zu fordern ist und ob auch weniger als zwei Jahre ausreichen können. Im vorliegenden Fall war im Forderungskaufvertrag vom 04.01.2011 die Fälligkeit erst neun Monate nach Rechnungsstellung vertraglich vereinbart. Ob das ausreicht, ist im Hauptsacheverfahren zu klären, denn im Verfahren über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH für den Fall, dass die Rechtslage nicht eindeutig ist, über die zu klärende Frage im summarischen Beschlussverfahren nicht abschließend zu entscheiden (BFH v. 06.03.2000 – V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147, II. 1. der Gründe m. w. N.). Die Rechtslage ist nicht eindeutig; so wird in der Literatur teilweise vertreten, bis zur Klärung dieser Frage müsse man im Zweifel davon ausgehen, dass Uneinbringlichkeit bereits dann vorliege, wenn die Vereinbarungen zu einer Vereinnahmung des Entgelts in einem späteren Voranmeldezeitraum als dem der Leistungserstellung führe (Korn in Bunjes, UStG, 13. Auf. 2014, § 17 UStG, Rn. 61). Einer Rechnungskorrektur bedarf es für die Berichtigung nach § 17 UStG entgegen der im Bescheid vom 17.11.2014 geäußerten Auffassung des Antragsgegners nicht (BFH v. 28.05.2009 - V R 2/08, BStBl II 2009, 870, II. 6. der Gründe m. w. N.). Dieses Ergebnis ergibt schon ohne Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags des Antragstellers im Schriftsatz vom 11.02.2015, sodass dem Antragsgegner insoweit keine ergänzende Stellungnahmefrist zu gewähren war. b) Ernstlich zweifelhaft ist auch die Erhöhung der Umsätze zu 19% um 204.000,00 € und die sich daraus ergebende Umsatzsteuererhöhung um 38.760,00 € bezüglich der Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 04.05.2011 über Beratungsleistungen. Auch hier kommt eine Berichtigung wegen Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 1 S. 1, S. 7, Abs. 2 Nr. 1 S. 1 UStG im Streitjahr 2011 ernsthaft in Betracht. Uneinbringlich ist eine Forderung zwar nicht schon, wenn der Leistungsempfänger die Zahlung nach Fälligkeit verzögert, wohl aber, wenn der Anspruch auf Entrichtung des Entgelts nicht erfüllt wird und bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltsforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit nicht durchsetzen kann. Diese Voraussetzungen liegen auch vor, wenn und ggf. soweit der Leistungsempfänger das Bestehen dieser Forderung ganz oder teilweise substanziiert bestreitet und damit erklärt, dass er die Forderung (ganz oder teilweise) nicht bezahlen werde (BFH v. 22. 4. 2004 - V R 72/03, BStBl II 2004, 685, II. 1. a) der Gründe m. w. N.). Durch den Vergleich vom 15.08.2014 (Anlage 6 zum Einspruch vom 26.09.2014) ist glaubhaft gemacht, dass die B… GmbH substantiierte Einwendungen gegen die mit Rechnung vom 04.05.2011 geltend gemachten Honoraransprüche des Antragstellers erhoben hatte, was dann ja auch tatsächlich zur Nichtbezahlung über einen Zeitraum von mehr als 3 Jahren geführt hat. Auch dieses Ergebnis ergibt schon ohne Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags des Antragstellers im Schriftsatz vom 11.02.2015. Aus dem Vortrag im Schriftsatz vom 11.02.2015 ergibt sich auch nicht, dass die Steuer doch nicht im Streitjahr gem. § 17 Abs. 1 S. 1, S. 7, Abs. 2 Nr. 1 S. 1 UStG im Streitjahr 2011 zu berichtigen wäre; vielmehr wäre aufgrund der Einigung eine erneute Berichtigung nach § 17 Abs. 1 S. 1, S. 7, Abs. 2 Nr. 1 S. 2 UStG vorzunehmen, sobald und soweit das Entgelt aufgrund der Einigung mit der Leistungsempfängerin i. H. v. 51.378,25 € brutto (enthaltene Umsatzsteuer 8.203,25 €) doch noch vereinnahmt werden kann. Allerdings erscheint geboten, im Hinblick auf die bei summarischer Prüfung in 2014 vorzunehmende erneute Berichtigung nach § 17 Abs. 1 S. 1, S. 7, Abs. 2 Nr. 1 S. 2 UStG die Aussetzung / Aufhebung der Vollziehung insoweit nur gegen Sicherheitsleistung anzuordnen (vgl. FG Hamburg v. 20. 10. 1999 - V 137/99, Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst – DStRE - 2000, 1283, 3. Leitsatz). c) Nicht ernstlich zweifelhaft ist dagegen die Erhöhung der Umsätze zu 19% um 108.000,00 € und die sich daraus ergebende Umsatzsteuererhöhung um 20.520,00 € bezüglich der Rechnung des Antragstellers an die C… GmbH vom 02.04.2011 über Beratungsleistungen. Insoweit behauptet der Antragsteller nicht, dass die C… GmbH die Berechtigung der Forderungen bestritten hätte, und für die von ihm behauptete mündliche Stundungsvereinbarung hat er keine Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt. 4. Die Rechtmäßigkeit der Versagung des Vorsteuerabzugs aus den Eingangsrechnungen der Kanzlei F… in den Streitjahren 2010 (Vorsteuer 3.254,13 €) und 2011 (Vorsteuer 3.319,21 €) ist ernstlich zweifelhaft. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1, S. 2 UStG kann der Unternehmer die in Rechnungen i. S. d. §§ 14, 14a UStG gesondert ausgewiesene gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. § 15 Abs. 2 S. 1 UStG schließt den Vorsteuerabzug für Leistungen aus, die der Leistungsempfänger zur Ausführung von steuerfreien Umsätzen oder Umsätzen im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden, verwendet. Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 lit. a der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG - RL 77/388/EWG – (heute: Art. 168 lit. a) Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – MwStSystRL -), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen. Das Merkmal „für das Unternehmen" in § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. UStG dient der Abgrenzung zum außerunternehmerischen Bereich, in dem ein Vorsteuerabzug nicht zulässig ist (BFH v. 13.07.1994 - XI R 55/93, BStBl 1994 II 907, II. 1. der Gründe). Der Gerichtshof der Europäischen Union – EuGH – hat für Recht erkannt, dass ein Recht auf Vorsteuerabzug nur entsteht, wenn die bezogenen Gegenstände oder Dienstleistungen direkt und unmittelbar mit zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätzen zusammenhängen. Somit ist ein Recht auf Abzug der für diese Gegenstände oder Dienstleistungen entrichteten Mehrwertsteuer nur gegeben, wenn die für den Bezug dieser Leistungen getätigten Aufwendungen zu den Kostenelementen der zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätze gehören. Diese Aufwendungen müssen somit Teil der Kosten der zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätze sein, für die die Gegenstände und Dienstleistungen verwendet werden (EuGH v. 27. 9. 2001 - C-16/00 - Cibo Participations SA, Amtliche Sammlung – Slg - 2001, I-6663, Rn. 31). Fehlt ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören und – als solche – Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen dann direkt und unmittelbar mit seiner wirtschaftlichen Gesamttätigkeit zusammen. Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist dann aber, dass die wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu Umsätzen führt, die zum Vorsteuerabzug berechtigen (BFH v. 27. 1. 2011 - V R 38/09, BStBl II 2012, 68, II. 2. b) cc) der Gründe m. w. N.). Dabei ist über das Recht zum Vorsteuerabzug im Zeitpunkt des Leistungsbezugs nach der beabsichtigten Verwendung der Leistung zu entscheiden (EuGH v. 08.06.2000 - Rs C-396/98 - Grundstückgemeinschaft Schloßstraße GbR, BStBl II 2003, 446). Der Antragsteller trägt vor, den streitigen Vorsteuern lägen Rechtsberatungsleistungen der Anwaltskanzlei F… im Rahmen seines Rechtsstreits mit der E… GmbH zugrunde, in dem er gegen die E… GmbH Honoraransprüche und die E… GmbH gegen ihn Ansprüche auf Herausgabe von Unterlagen geltend gemacht habe. Diese Darstellung ist durch die vorliegenden Unterlagen glaubhaft gemacht. So spricht die Leistungsbeschreibung in den streitigen Rechnungen („E… ./. A… wegen Herausgabe von Unterlagen“) dafür, dass die Leistungen eben diesen Rechtsstreit betrafen, und mit Vorlage der Widerklageschrift im Verfahren 31 O... ist glaubhaft gemacht, dass neben den Herausgabeansprüchen der E… GmbH auch Honoraransprüche des Antragstellers Gegenstand des Rechtsstreits waren, denen Beratungsleistungen des Antragstellers für die E… GmbH zugrunde lagen. Dass die Anwaltskanzlei F… den Antragsteller stattdessen oder auch nur daneben im Zusammenhang mit dem Verkauf von in seinem Privatvermögen gehaltenen Anteilen beraten und vertreten hätte, erscheint nach Aktenlage allenfalls möglich, was für eine Ablehnung der insoweit begehrten Aussetzung der Vollziehung nicht ausreicht. Denn das einzige aus den vorliegenden Akten ersichtliche Indiz für diese Annahme des Antragsgegners ist die Anwesenheit des für die Kanzlei F… in den Rechtsstreitigkeiten des Antragstellers und der B… GmbH tätigen Rechtsanwalts I… in der öffentlichen Sitzung beim Landgericht Berlin in Sachen 93 O ... am ...02.2011, in dem im Rahmen des Gesamtvergleichs u. a. auch Abtretungen von Gesellschaftsanteile des Antragstellers vereinbart worden sind. Laut Protokoll hat Rechtsanwalt I… zwar erklärt, auch den Antragsteller zu vertreten, bevor dieser dem Rechtsstreit zum Abschluss des Vergleichs beigetreten ist. Ob und inwieweit Rechtsanwalt I… aber bei der Erarbeitung des Vergleichs für den Antragsteller tätig geworden ist und ob und inwieweit insoweit durch die Anwaltskanzlei F… ein Teil der streitigen Honorare in Rechnung gestellt worden ist, bleibt unklar. Der Vergleichstext ist dem Protokoll lediglich als Anlage beigefügt, was dafür spricht, dass er bereits vor der Verhandlung von den Parteien des Rechtsstreits 93 O... (E… GmbH und B… GmbH) vorgelegt worden war. Zudem hat die Kanzlei F… Zeithonorare in Rechnung gestellt, so dass selbst eine kurzfristige Befassung des Rechtsanwalts I… mit den Anteilsabtretungen in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht Berlin am 07.02.2011 auch nur einen kleinen Teil der Honorare betreffen würde. Auf dieser Grundlage ist der Vorsteuerabzug zu gewähren, denn der Antragsteller hat an die E… GmbH umsatzsteuerpflichtige Beratungsleistungen erbracht, wofür auch die Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis sprechen, welche der Antragsteller in den Jahren 2007 und 2008 der E… GmbH gestellt hat (vgl. Abtretungsvereinbarung zwischen dem Antragsteller und der B… GmbH v. 04.01.2011, Bl. 28ff. der Hinweisakte), und die Beratungsleistungen der Kanzlei F… dienten dem Einzug der steuerpflichtigen Honoraransprüche und der Abwehr des damit in Zusammenhang stehenden Verlangens der E… GmbH nach Herausgabe von Unterlagen. Ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zu den steuerpflichtigen Beratungsleistungen des Antragstellers für die E… GmbH, wenigstens aber die Zugehörigkeit der Beratungshonorare zu den allgemeinen Aufwendungen im Rahmen der steuerpflichtigen Beratungstätigkeiten des Antragstellers ist somit zu bejahen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Dabei ist davon auszugehen, dass der Streitwert des Haupt- und Hilfsantrags im vorliegenden Fall nicht nach § 41 Abs. 1 S. 2 Gerichtskostengesetz – GKG - zusammenzurechnen ist, sondern nach § 41 Abs. 1 S. 3 GKG nur der Wert des höheren Anspruchs maßgeblich ist, weil Haupt- und Hilfsantrag denselben Gegenstand betreffen, denn wirtschaftlich ist auch der einstweilige Anordnungsantrag darauf gerichtet, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache eine Vollziehung der auf die gleichen Geschäftsvorfälle entfallenden festgesetzten Umsatzsteuern 2010 und 2011 zu verhindern. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist im finanzgerichtlichen Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung der Streitwert mit 10 % des Betrages zu bemessen, dessen Aussetzung begehrt wird (BFH v. 14.12.2007 - IX E 17/07, BStBl II 2008, 199, Leitsatz). Der Wert des einstweiligen Anordnungsverfahrens ist hier aufgrund des wirtschaftlich gleichen Antragsziels nach § 52 Abs. 1 GKG in derselben Höhe anzunehmen. Der Antragsteller obsiegt i. H. v. 10 % * (66.500,00 € + 38.760,00 € + 3.254,13 € + 3.319,21 €) und unterliegt i. H. v. 10 % * 20.520,00 €, sodass sich eine Quote von 85% zu Lasten des Antragsgegners ergibt. Die Beschwerde wird hinsichtlich des Hilfsantrags im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob bei Ablehnung eines Antrags auf Genehmigung der Versteuerung nach vereinnahmten Entgelten nach § 20 UStG ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides, soweit bei diesem die Versteuerung nach vereinbarten Entgelten zugrunde gelegt wurde, zulässig ist I. Streitig ist der Vorsteuerabzug aus Eingangsrechnungen über Rechtsberatungsleistungen in den Streitjahren 2010 und 2011 und die Frage, ob der Antragsteller bestimmte Ausgangsumsätze, die er in 2011 erbracht hat, für die er aber in diesem Jahr das Entgelt nicht vereinnahmt hat, in 2011 versteuern muss. Der Antragsteller war in den Streitjahren als Rechtsanwalt einzelunternehmerisch tätig. Von der Abgabe von Voranmeldungen war der Antragsteller in den Streitjahren befreit. In seiner Umsatzsteuererklärung 2010 vom 08.08.2011 erklärte er Lieferungen und sonstige Leistungen zu 19% i. H. v. 3.520,00 € und Vorsteuern aus Rechnungen anderer Unternehmer i. H. v. 4.173,41 € und errechnete eine Steuer i. H. v. -3.504,61 €. Der Antragsgegner stimmte der Steuererklärung zu. In der am 25.10.2012 eingereichten Umsatzsteuererklärung 2011 erklärte er Lieferungen und Leistungen zu 19% i. H. v. 5.389,00 € und Vorsteuern i. H. v. 5.029,64 € und errechnete eine Steuer i. H. v. -4.005,59 €. Dieser Steuererklärung stimmte der Antragsgegner nicht zu. Mit Schreiben vom 04.11.2013 wies der Antragsgegner den Antragsteller darauf hin, dass ihm drei Rechnungen des Antragstellers aus dem Jahr 2011 vorlägen, aus denen sich ein erheblich höherer Umsatz als erklärt ergebe. Es handele sich um eine Rechnung vom 07.01.2011 an die B… GmbH über 350.000,00 € zzgl. gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer i. H. v. 66.500,00 € (Hinweisakte Bl. 31), eine Rechnung vom 02.04.2011 an die C… GmbH über 108.000,00 € zzgl. gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer i. H. v. 20.520,00 € (Hinweisakte Bl. 35) und eine Rechnung vom 04.05.2011 an die B… GmbH über 204.000,00 € zzgl. gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer i. H. v. 38.760,00 € (Hinweisakte Bl. 32). Einen Antrag auf Ist-Besteuerung nach § 20 Umsatzsteuergesetz – UStG - habe der Antragsteller nicht gestellt, die den Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen seien in 2011 erbracht worden, von daher sei eine Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2011 beabsichtigt. Dem Antragsteller wurde Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von vier Wochen gegeben. Mit Schreiben vom 13.12.2013 teilte der Antragsteller mit, er habe nach seiner Erinnerung anlässlich der Anzeige der Betriebsaufnahme einen Antrag auf Ist-Versteuerung gestellt. Vorsorglich fügte er dem Schreiben einen Istversteuerungsantrag vom selben Tage bei. Mit Bescheid vom 03.09.2014 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten ab. Zur Begründung führte er aus, die Besteuerung sei im Falle der Ist-Versteuerung gefährdet, und die Voraussetzungen des § 20 Nr. 1 UStG lägen nicht vor. Mit Erstbescheid vom 11.09.2014 setzte der Antragsgegner die Umsatzsteuer 2011 auf 137.728,48 € fest. Er erhöhte die steuerpflichtigen Umsätze um die Beträge aus den im Schreiben vom 04.11.2014 erwähnten Rechnungen und kürzte die Vorsteuer um Beträge i. H. v. insgesamt 3.319,21 € aus Rechts- und Beratungskosten. Zur Begründung heißt es in der Anlage zum Bescheid, dass diese Aufwendungen nicht im Zusammenhang mit den unternehmerischen Tätigkeiten des Antragstellers stünden, sondern dem Zweck gedient hätten, seine über die D… GmbH mittelbar gehaltenen Gesellschaftsanteile an der E… GmbH im Wege eines Vergleichs zu veräußern. Mit Änderungsbescheid vom 12.09.2014 änderte der Antragsgegner die Umsatzsteuerfestsetzung 2010 dahingehend ab, dass er die Steuer auf -250,48 € festsetzte. Dabei kürzte er die Vorsteuern um 3.254,13 € mit der Begründung, die geltend gemachten Aufwendungen für Rechts- und Beratungskosten stünden nicht im Zusammenhang mit dem Unternehmen des Antragstellers, sondern ausschließlich mit seiner mittelbaren Beteiligung an der E… GmbH. Die den streitigen Vorsteuerbeträgen in den beiden Streitjahren zugrunde liegenden Rechnungen der Rechtsanwaltskanzlei F… weisen als Leistungsgegenstand jeweils „E… ./. A… wegen Herausgabe von Unterlagen“ aus. Am 29.09.2014 legte der Antragsteller Einspruch gegen die Ablehnung des Ist-Versteuerungsantrags sowie gegen die Umsatzsteuerbescheide vom 11./12.09.2014 ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung führte er aus, die Ablehnung des Antrags auf Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten sei rechtswidrig, eine Steuer in Bezug auf die streitigen Ausgangsrechnungen sei unabhängig davon überhaupt nicht entstanden, und der Vorsteuerabzug aus den Rechts- und Beratungskosten sei zu gewähren. Sowohl er selbst als auch die B… GmbH seien für die E… GmbH beratend tätig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei er auch Gesellschafter und Geschäftsführer der B… GmbH gewesen. Anfang 2009 seien zwei Rechtsstreitigkeiten zwischen ihm und der E… GmbH (LG Berlin, Az. 31 O 188/09) bzw. zwischen der B… GmbH und der E… GmbH (LG Berlin, Az. 93 O...) entstanden. Im Verfahren 31 O ...habe die E… GmbH gegen ihn Ansprüche auf Herausgabe von Unterlagen und er widerklagend gegen die E… GmbH Honoraransprüche geltend gemacht. Dabei sei er durch die Rechtsanwälte F… aus G… vertreten worden, welche in den Streitjahren dafür die Beratungskosten in Rechnung gestellt hätten, wegen derer der streitgegenständliche Vorsteuerabzug geltend gemacht werde. Im Verfahren 93 O... habe die E… GmbH von der B… GmbH die Rückzahlung bereits bezahlter Beratungshonorare verlangt und die B… GmbH eigene und durch den Antragsteller abgetretene Ansprüche gegen die E… GmbH geltend gemacht. In dem Verfahren 93 O... sei am ...02.2011 ein Gesamtvergleich geschlossen worden, in dem – über den Gegenstand der Klage und Widerklage im Verfahren 93 O... hinaus – auch das Verfahren 31 O... erledigt worden sei und Verkäufe von Anteilen an verschiedenen Gesellschaften durch verschiedene, teilweise an dem Rechtsstreit nicht beteiligte Personen (u. a. auch durch den Antragsteller) vereinbart worden seien. In Bezug auf die Anteilsverkäufe sei die Kanzlei F… aber nicht bevollmächtigt gewesen, sodass ihre Beratungshonorare auch nichts mit den Anteilsverkäufen zu tun hätten. Die Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 07.01.2011 betreffe den am 04.01.2011 vereinbarten Verkauf von Honoraransprüchen des Antragstellers gegen die E… GmbH aus den Jahren 2007 und 2008 i. H. v. brutto 442.680,00 € an die B… GmbH zu einem Kaufpreis i. H. v. brutto 416.500,00 €, der nach dem Forderungskaufvertrag neun Monate nach Rechnungsstellung fällig sein sollte. Auf diese abgetretenen Forderungen habe die B… GmbH mit Zustimmung des Antragstellers in dem Vergleich vom 07.02.2011 gegenüber der E… GmbH unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises eines ebenfalls in dem Vergleich vereinbarten Anteilsverkaufs verzichtet; die Bedingung sei im April 2014 eingetreten. Mit Vereinbarung vom 05.01.2012 habe dann der Antragsteller der B… GmbH den Kaufpreis für den Forderungsverkauf gestundet. In der Rechnung des Antragstellers an die B… GmbH vom 04.05.2011 seien Beratungsleistungen des Antragstellers für die B… GmbH bezüglich der gerichtlichen und außergerichtlichen Streitigkeiten der B… GmbH mit der E… GmbH im Zeitraum vom März 2009 bis Februar 2011 abgerechnet worden. Die Forderungen seien zwischen dem Antragsteller und der B… GmbH umstritten gewesen, und am 15.08.2014 hätten die Parteien einen Vergleich dahingehend geschlossen, dass der Antragsteller auf einen wesentlichen Teil der Forderungen verzichtet habe. Gegenstand der Rechnung des Antragstellers an die C… GmbH vom 02.04.2011 seien Beratungsleistungen im Zeitraum vom März 2009 bis Februar 2011 im Zusammenhang mit dem Prozess der B… GmbH gegen die E… GmbH gewesen, deren Gesellschafterin die C… GmbH gewesen sei. Mit der C… GmbH habe er mündlich eine Stundung seiner Honoraransprüche bis zur Vereinnahmung des Kaufpreises für den Verkauf der Anteile an der E… GmbH durch die C… GmbH (Ende 2014) vereinbart. Gegenstand der C… GmbH sei der Kauf und Verkauf von Unternehmensbeteiligungen gewesen; derartige Geschäfte würden den Vorsteuerabzug generell ausschließen, so dass schon deshalb insoweit eine Gefährdung des Steueraufkommens im Falle der Bewilligung der Ist-Versteuerung für den Antragsteller ausgeschlossen sei. Mit Bescheid vom 17.11.2014 lehnte der Antragsgegner den Aussetzungsantrag ab. Zur Begründung führte er aus, der Zusammenhang der streitigen Vorsteuerbeträge mit der Tätigkeit des Antragstellers als Rechtsanwalt sei bislang nicht nachgewiesen worden. Was die streitigen Ausgangsumsätze angehe, sei nicht nachgewiesen, dass der Antragsteller § 17 UStG angewendet und die Ausgangsrechnungen den Leistungsempfängern gegenüber korrigiert habe. Hinsichtlich des Antrags auf Ist-Versteuerung sei auf den Bescheid vom 03.09.2014 zu verweisen. Unter dem 19.11.2014 erfolgte durch den Antragsgegner eine Vollstreckungsankündigung für den Antragsteller. Am 24.11.2014 hat der Antragsteller den verfahrensgegenständlichen Aussetzungsantrag gestellt. Mit Einspruchsentscheidung vom 23.12.2014 hat der Antragsgegner den Einspruch gegen die Ablehnung des Ist-Versteuerungsantrags als unbegründet zurückgewiesen. Dies hat er damit begründet, der Antragsteller sei bis zum 19.03.2009 an der B… GmbH zu 99% beteiligt gewesen. Er habe die Anteile dann an die bis dahin zu 1% beteiligte Gesellschafterin H… veräußert, welche mutmaßlich seine Lebenspartnerin sei. Der Antragsteller sei zudem der alleinige Gesellschafter der C… GmbH. Dem erfolgten Vorsteuerabzug durch die zumindest mittelbar mit ihm verbundenen Leistungsempfängerinnen stehe im Falle der Ist-Versteuerung keine korrespondierende Umsatzsteuerschuld des Antragstellers gegenüber, was eine Gefährdung des Steueraufkommens begründe. Angesichts der willkürlich erscheinenden Vertragsabwicklungen und Rechnungsauslegungen der in Rede stehenden Geschäftsvorfälle zwischen den am Leistungsaustausch Beteiligten zu Lasten des Fiskus sei das Ermessen dahingehend auszuüben, dass der Ist-Versteuerungsantrag abzulehnen sei. Am 09.01.2015 hat der Antragsteller gegen die Ablehnung des Ist-Versteuerungsantrags Klage erhoben, die zum Az. 7 K 7007/15 anhängig ist. Über die Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide 2010 und 2011 vom 11.09.2014 und 12.09.2014 hat der Antragsgegner bislang noch nicht entschieden. Der Antragsteller wiederholt und vertieft seinen vorgerichtlichen Vortrag. Er behauptet, am 13.12.2013 habe er „erneut, das heißt den bestehenden Besteuerungsstatus bekräftigend“ die Gestattung der Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinnahmten Entgelten beantragt. Vor dem 13.12.2013 findet sich in den Akten kein solcher Antrag des Antragstellers. Im „Fragebogen bei Anmeldung eines Unternehmens oder bei Beteiligung an einer Personengesellschaft“ vom 30.11.2001 (in der Leitakte) hat der Antragsteller weder im Feld „die Besteuerung erfolgt nach vereinbarten Entgelten“ noch im Feld „die Besteuerung erfolgt nach vereinnahmten Entgelten“ ein Kreuz gemacht. Der Antragsteller führt weiter aus, eine Gefährdung des Steueraufkommens stehe der Bewilligung der Ist-Versteuerung nicht entgegen. Bei einer Betriebsprüfung sei festgestellt worden, dass die C… GmbH nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Die Vorsteuer aus der streitgegenständlichen Rechnung habe die C… GmbH nicht geltend gemacht. Auch die B… GmbH habe die Vorsteuern aus den streitgegenständlichen Rechnungen nicht geltend gemacht; bei der B… GmbH laufe ein Rechtsbehelfsverfahren infolge einer steuerlichen Außenprüfung. Der Antragsteller hat zunächst beantragt, die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2010 vom 12.09.2014 und des Umsatzsteuerbescheides 2011 vom 11.09.2014 auszusetzen. Auf einen Hinweis des Gerichts vom 02.02.2015 hat der Antragsteller den Antrag mit Schriftsatz vom 11.02.2015 umgestellt und beantragt nunmehr, eine auf Prüfung der Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Bescheides über die Ablehnung der Gestattung der Versteuerung nach vereinnahmten Entgelten gerichtete einstweilige Anordnung zu erlassen, hilfsweise, die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2010 vom 12.09.2014 und des Umsatzsteuerbescheides 2011 vom 11.09.2014 auszusetzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner nimmt Bezug auf die Gründe der Einspruchsentscheidung und führt ergänzend aus, einen Ist-Versteuerungsantrag habe der Antragsteller erstmals mit Schreiben vom 13.12.2013 gestellt. Auch in 2010 sei der Vorsteuerabzug aus den Rechts- und Beratungskosten nicht zu gewähren, weil die Leistungen nicht mit dem Unternehmen des Antragstellers, sondern mit den in seinem Privatvermögen gehaltenen Gesellschaftsbeteiligungen im Zusammenhang stünden. Dem Senat haben bei der Entscheidung vier Bände Steuerakten zur Steuernummer … (je ein Band Umsatzsteuer, Leitakte, Hinweisakte und Bilanzen), die der Antragsgegner für den Antragsteller führt, vorgelegen.