3 K 57/09

Leitsatz: 1. Eine Klage ist unzulässig, wenn sie von einem Prozessbevollmächtigten zwar im Namen einer GmbH erhoben worden ist, die Bevollmächtigung jedoch unwirksam ist (Rn.16) . 2. Ein ehemaliges Organ einer GmbH kann keine Bevollmächtigung für oder gegen die GmbH bewirken (Rn.19) . 3. Die Erteilung einer Vollmacht durch einen Insolvenzverwalter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist unwirksam (Rn.20) . 4. Die Erteilung einer Vollmacht durch im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer/Liquidatoren einer GmbH wirkt weder für noch gegen die GmbH, wenn sie nach Herausgabe des Überschusses durch den Insolvenzverwalter nach § 199 Satz 2 InsO und insolvenzgerichtlicher Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgte und auch kein Fortsetzungsbeschluss, der die Aufhebung der Gesellschaft (ex nunc) beseitigt würde, gefasst wurde (Rn.24) (Rn.26) . 5. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens führt nicht zu einer Liquidation der GmbH; der Gesetzgeber schließt nach neuerem Recht - auch im Falle positiven Reinvermögens - eine Liquidation im Sinne einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens aus (Rn.24) . § 199 Satz 2 InsO zeigt, dass das Insolvenzverfahren zu einer Vollbeendigung der Kapitalgesellschaft führen soll (Rn.28) . 6. Zu den Voraussetzungen und zu den eingeschränkten Möglichkeiten nach Auflösung einer GmbH auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen (Rn.27) (Rn.28) . 7. Lässt sich die Person, an die der Überschuss ausgekehrt wurde, von Geschäftsführern der GmbH für ihn erkennbar unwirksam bevollmächtigen (vgl. 4.) und veranlasst eine Klageerhebung im Namen der GmbH in Kenntnis eines fehlenden Fortführungsbeschlusses, hat er die Kosten des unzulässigen Klageverfahrens zu tragen (Rn.30) . 8. Die Entscheidung ist inhaltsgleich mit dem Urteil des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 20. April 2011 3 K 60/09 sowie im Wesentlichen inhaltsgleich mit dem Urteil des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 20. April 2011 3 K 59/09, jeweils vollständig dokumentiert. 9. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: I B 161/11). 10. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen (BFH-Beschluss vom 13.1.2012 I B 161-163/11, nicht dokumentiert). Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat W. S., ..., zu tragen. 1. Die Klage ist unzulässig, da sie zwar im Namen der Klägerin erhoben worden ist, es jedoch an deren wirksamer Vertretung im Klageverfahren mangelt. a) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin beteiligten- und prozessfähig ist, wobei ersteres zu bejahen und letzteres zu verneinen sein dürfte. Denn die als prozessbevollmächtigt auftretende Partnerschaftsgesellschaft ist nicht wirksam bevollmächtigt, so dass es an einer wirksam im Namen der Klägerin erhobenen Klage fehlt. b) Sämtliche vorgelegte Prozessvollmachten sind nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin erteilt worden. aa) W. S. war bei Erteilung der Prozessvollmacht nicht mehr Organ der Klägerin. Er ist auch nicht von etwaigen Organen der Klägerin bevollmächtigt worden. Die Bevollmächtigung durch ehemalige Organe wirkt weder für noch gegen die Klägerin. bb) (1) Der ehemalige Insolvenzverwalter hat die Vollmacht erst nach Beendigung seines Amts mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens erteilt, durch die er sein Amt bereits verloren hatte. (2) Ohnehin hat der Insolvenzverwalter die Klägerin nicht vertreten können, sondern konnte nur kraft seines Amts handeln. cc) Auch ist die Partnerschaftsgesellschaft nicht wirksam direkt von Organen der Klägerin bevollmächtigt worden. Selbst wenn man die womöglich ihr von R. M. und M. S. im Einspruchsverfahren erteilten Vollmachten heranzieht, so sind diese zwar nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erteilt worden, wirken jedoch dennoch weder für noch gegen die Klägerin. (1) Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens führt nämlich nicht zur Liquidation einer GmbH wie der Klägerin. Die Eintragung desjenigen, der etwaig im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geschäftsführer der GmbH war, als Liquidator ins Handelsregister ist unzutreffend, gleich ob man geborene oder gekorene Liquidatoren annehmen wollte. Gemäß § 199 Satz 2 InsO hat der Insolvenzverwalter, wenn bei der Schlussverteilung die Forderungen sämtlicher Insolvenzgläubiger in voller Höhe befriedigt werden können, den verbleibenden Überschuss, falls der Schuldner wie im Streitfall die Klägerin keine natürliche Person ist, an die am Schuldner beteiligten Personen jeweils zu dem Teil herauszugeben, der ihnen bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünde. Der Gesetzgeber schließt mithin eine Liquidation im Sinne einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens aus. Abweichend vom früheren Recht findet sie auch nicht nach Beendigung des Insolvenzverfahrens statt, wenn noch Vermögen vorhanden ist. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende zu führen, wie sich aus § 199 Satz 2 InsO u § 141 a Abs. 1 Satz 2 FGG bzw. § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG ergibt (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 60, Rz 24). An das Insolvenzverfahren schließt sich auch im Fall positiven Reinvermögens kein gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren an (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 60, Rz 62). Es soll vielmehr gerade vermieden werden, dass sich an das Insolvenzverfahren noch eine gesellschaftsrechtliche Liquidation anschließen muss (Hintzen in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2008, § 199, Rz 2), wie auch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Nachtragsliquidation, die ausschließlich durch den Insolvenzverwalter zu erfolgen hat (§ 205 InsO), zeigt. Die Tätigkeit des Registergerichts ist auf die Dokumentierung der Auflösung beschränkt und es hat bei der Auflösung zu verbleiben, die durch die Rechtskraft der Entscheidung des Insolvenzgerichts eingetreten ist (vgl. OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). (2) Hinweise auf insolvenzfreies Vermögen, das allerdings zur Folge hätte, dass sich an das Insolvenzverfahren ein gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren anschlösse (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 60, Rz 62), gibt es im Streitfall nicht. (3) Geschäftsführer könnten für die Klägerin allenfalls dann handeln, wenn es einen Fortsetzungsbeschluss gäbe, der die Aufhebung der Gesellschaft (ex nunc) beseitigen würde. (a) Im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ist in den in § 60 Abs. 1 Nr 4 GmbHG genannten Fällen eine Fortsetzung der Gesellschaft möglich. Es sind: Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 258 InsO nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplanes oder gemäß §§ 212, 213 InsO auf Antrag der Gesellschaft. Bei anderweitiger Insolvenzbeendigung (Aufhebung gemäß § 200 InsO nach Durchführung der Schlussverteilung, Einstellung gemäß § 207 InsO mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse) sollen veränderte Umstände denkbar sein, unter denen eine sinnvolle wirtschaftliche Betätigung der Gesellschaft zu erwarten sei. Entscheidend soll sein, ob Insolvenzreife und Masselosigkeit der Gesellschaft beseitigt seien (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 60, Rz 47). Grundsätzlich könne jeder Auflösungsgrund durch Fortsetzung behoben werden. Neben einem Fortsetzungsbeschluss setze das voraus, dass die Normativbedingungen wieder hergestellt seien, von denen das Gesetz den Bestand der GmbH abhängig mache. Der Auflösungsgrund müsse beseitigt sein (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64, Rz 135). Die Gesellschafter sollen dann mit 3/4-Mehrheit einen Fortsetzungsbeschluss fassen können (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 60, Rz 47; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 60, Rz 35; Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64, Rz 137), was sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 274 Abs. 1 Satz 2 AktG ergebe (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 60, Rz 29). Im Streitfall gibt es freilich keine Hinweise auf einen solchen Fortsetzungsbeschluss. Auch die als prozessbevollmächtigt auftretenden Steuerberater und Rechtsanwälte haben lediglich die bloße Möglichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses vorgetragen. (b) Im Übrigen ist vorgenannter Auffassung ohnehin nicht zu folgen: § 199 Satz 2 InsO zeigt, dass das Insolvenzverfahren zur Vollbeendigung der Kapitalgesellschaft führen soll. Dem Regelungszusammenhang des § 60 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG ist zu entnehmen, dass im Falle der Auflösung auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung ausschließlich unter den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgeführten engen Voraussetzungen möglich sein soll, in denen nämlich eine weitere Prüfung und Entscheidung durch das Insolvenzgericht - über die Verfahrenseinstellung oder die Planbestätigung – stattfindet (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Nach engerer Auffassung handelt es sich bei den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vorgesehenen Fällen der Fortsetzung der Gesellschaft um eine Regelung mit Ausschließlichkeit, wofür spricht, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Zuge der Insolvenzrechtsreform des Jahres 1994 gerade nicht erweitert wurde (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64, Rz 134). Ebenso besteht kein Bedürfnis eine Fortsetzung nach Schlussverteilung zuzulassen, wenn die Gesellschafter diesen „negativen“ Ausgang des Insolvenzverfahrens zugelassen haben, ohne Anträge nach §§ 212, 213 InsO zu stellen (Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz 273). Findet keine weitere Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts statt, so fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage für eine Fortsetzung der Gesellschaft. Die Gesetzessystematik lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, nach der Stellung eines Insolvenzantrages die Fortführung der Gesellschaft nur auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts zuzulassen (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Im Übrigen ist das Insolvenzverfahren erst aufzuheben, nachdem der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende geführt hat, wie § 200 Abs. 1 InsO (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 60, Rz 95) und die Ausnahme der §§ 212 Satz 1 und 213 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigen. (c) Außerdem wäre wohl von den Gesellschaftern das erforderliche Stammkapital erneut aufzubringen, zumindest jedoch das gesetzliche Mindestkapital (vgl. die Nachweise bei Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz 272). Selbst wenn man annehmen wollte, es müssten lediglich die Unterkapitalisierung beseitigt und der Auflösungsgrund behoben sein (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64, Rz 136), so dürften die Voraussetzungen im Streitfall nicht vorliegen. Beides kann jedoch dahinstehen. Denn Zahlungen durch den Insolvenzverwalter nach § 199 Satz 2 InsO, wie sie im Streitfall an W. S. erfolgt sind, schließen eine Fortsetzung der Gesellschaft aus (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64, Rz 135; vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 60, Rz 29, für den Fall, dass die Gesellschafter mit der Verteilung des Vermögens begonnen haben). 2. Die Kosten des abgetrennten Verfahrens sind dem als bevollmächtigt aufgetretenen W. S. aufzuerlegen, weil er Klage veranlasst hat und zumindest die Unwirksamkeit der ihm von R. M. und M. S. erteilten Vollmacht hätte kennen müssen, weil sie ihm erst erteilt wurde, nachdem der Insolvenzverwalter an ihn einen Teil des verbliebenen Überschusses ausgekehrt hatte und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden war und er wusste, dass kein Beschluss gefasst worden war, die Klägerin fortzusetzen. Die Kosten, die der vollmachtlose Vertreter veranlasst hat, sind ihm aufzuerlegen (BFH-Beschluss vom 22. Juli 2002 V R 55/00, BFH/NV 2002, 1601). Am Stammkapital der Klägerin von 50.000,- DM waren W. S. mit 30.000,- DM sowie H. und K. K. mit jeweils 10.000,- DM beteiligt. Ausweislich des Handelsregisters waren Geschäftsführer der Klägerin bei unechter Gesamtvertretung zunächst H. K. und W. S. Am 14. Dezember 2001 wurde W. S. als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht. Die gegen die streitgegenständlichen Bescheide gerichteten Einsprüche wurden vom Steuerberater R.-J. H. im Namen der Klägerin eingelegt und gingen beim Beklagten am 11. Juli 2002 ein. Am 30. Oktober 2002 wurde H. K. als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht, zugleich wurden R. M. und M. S. als Geschäftsführer eingetragen. Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts D. vom 13. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte meldete Forderungen i.H.v. rund 1.700.000,- € zur Tabelle an, von denen der Insolvenzverwalter knapp 1/1000 anerkannte. Der Insolvenzverwalter hinterlegte am 15. Dezember 2004 7.952,28 €, nachdem er die Differenz zum verbliebenen Überschuss, der sich auf 19.880.72 € belief, an W. S. ausgekehrt hatte. Mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 11. Januar 2005 hob das Amtsgericht D. das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin wie dort ausgeführt nach Abhaltung des Schlusstermins und Vollzug der Schlussverteilung nach § 200 Abs. 1 InsO auf, was am 26. Januar 2010 ins Handelsregister eingetragen wurde, nachdem es am 31. Januar 2005 im StAnz LSA veröffentlicht worden war. Zugleich wurden R. M. und M. S. als Liquidatoren der Klägerin eingetragen. In den Verwaltungsvorgängen findet sich eine per Telefax übermittelte von M. S. im Namen der A. GmbH erteilte Vollmacht vom 02. September 2005, die keinen Bevollmächtigten nennt und von den Steuerberatern und Rechtsanwälten ... und Partner vorgelegt wurde. Ferner finden sich Kopien einer den eben genannten Steuerberatern und Rechtsanwälten von R. M. am 30. Oktober 2006 erteilten Vollmacht zur Vertretung der Klägerin sowie einer von H. K., dem mit Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen des W. S. am 26. März 2004 bestellten Insolvenzverwalter, im Namen der Klägerin gleichfalls den genannten Steuerberatern und Rechtsanwälten erteilten Vollmacht vom 30. Oktober 2006. Unter dem 04. Dezember 2008, einem Donnerstag, setzte der Beklagte gegenüber der von ihm als „A. GmbH i.L.“ bezeichneten Klägerin, die Körperschaftsteuer für 1995 auf 0,- € und den Gewerbesteuermessbetrag für 1995 auf 9.167,46 € fest, den verbleibenden Verlustabzug zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 1995 stellte er auf 145.808,- DM fest, im Übrigen wies er die Einsprüche als unbegründet zurück. Die Einspruchsentscheidungen übersandte er an „... und Partner“. Die hiergegen gerichtete Klage ging beim Beklagten am 08. Januar 2009 ein. Sie wurde von der Partnerschaftsgesellschaft ... und Partner Steuerberater / Rechtsanwälte im Namen der Klägerin erhoben. Die Partnerschaftsgesellschaft legt eine W. S., ..., erteilte, von R. M. und M. S. unterzeichnete Vollmacht zur Vertretung der Klägerin in allen steuerlichen Angelegenheiten vom 03. März 2008 in Kopie vor, die den Eintrag der Klägerin in das Handelsregister beim Amtsgericht D. ausweist. Ferner legt die Partnerschaftsgesellschaft eine „... & Partner Steuerberater/Rechtsanwälte“ von W. S. unter dem 01. März 2009 erteilte Prozessvollmacht vor. Die Partnerschaftsgesellschaft trägt vor, die Bestellung von Geschäftsführern wie auch eventuell von Liquidatoren sei auf der Basis eines Fortführungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung in Anwendung von § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG i.V.m. § 274 Abs. 3 Satz 2 AktG möglich. Die ausweislich des Empfangsbekenntnisses der als prozessbevollmächtigt aufgetretenen Partnerschaftsgesellschaft ordnungsgemäß geladene Klägerin hat keinen Antrag gestellt. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er führt aus, die Einspruchsentscheidungen seien nicht wirksam.