4 K 155/18

Leitsatz: Sog. Heat and Moisture Exchangers (HME; auch Wärme- und Feuchtigkeitstauscher oder "künstliche Nase") werden in UPos 9021 9090 eingereiht. (Rn.1) (Rn.30) (Rn.48) Sie werden am Körper getragen und ersetzen eine Körperfunktion. (Rn.30) (Rn.32) (Rn.34) I. Die Entscheidung ergeht gemäß § 79a Abs. 3, 4 FGO durch den Berichterstatter und gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung. Das Gericht legt den mit der Klageschrift vom ... Dezember 2018 gestellten Klageantrag nach verständiger Würdigung und mit Zustimmung der Beteiligten dahingehend aus, dass die Verpflichtung zur Erteilung der begehrten vZTA unter Aufhebung der ausgesprochenen vZTA begehrt wird. II. Die Klage ist zulässig. Der Zulässigkeit der hauptsächlich erhobenen Verpflichtungsklage steht der Ablauf der Gültigkeit der vZTA nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats wird eine auf Aufhebung einer verbindlichen Zolltarifauskunft und Verpflichtung zur Neuerteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft gerichtete Verpflichtungsklage mit Ablauf der Gültigkeitsdauer der angefochtenen verbindlichen Zolltarifauskunft wegen des Dauerverwaltungsaktcharakters der verbindlichen Zolltarifauskunft und des nur für die Zukunft eintretenden Verlusts der Wirksamkeit grundsätzlich nicht unzulässig (ständige Rechtsprechung des Senats, siehe nur Urteile vom 24. November 2017, 4 K 75/15; vom 13. September 2018, 4 K 130/15; vom 6. November 2020, 4 K 22/18, vom 23. April 2021, 4 K 7/17, jeweils in juris), so auch im vorliegenden Fall. III. Die Klage hat in der Sache Erfolg. Die Ablehnung der Erteilung einer antragsgemäßen vZTA ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). Die Klägerin hat Anspruch auf antragsgemäße Erteilung der verbindlichen Zolltarifauskunft. Anspruchsgrundlage für die Erteilung von vZTAs ist die Regelung des seit dem 1. Mai 2016 geltenden Art. 33 Abs. 1 Unterabs. 1, 1. Alt. der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269, 1, ber. ABl. 2016 L 267, 2, m. spät. Änd.; Unionszollkodex, UZK). Maßgeblich für die Einreihungsentscheidungen ist Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif vom 23. Juli 1987 (ABl. L 256, 1) in der Fassung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1925 der Kommission vom 12. Oktober 2017 (ABl. L 282, 1; Kombinierte Nomenklatur, KN). Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BFH ist im Interesse der Rechtssicherheit und der leichten Nachprüfbarkeit das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen und Unterpositionen sowie in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln der Kombinierten Nomenklatur festgelegt sind (vgl. die AV 1 und 6; EuGH, Urteile vom 18. Juni 2020, C-340/19, Hydro Energo, Rn. 34; vom 6. September 2018, C-471/17, Kreyenhop & Kluge, Rn. 36; vom 20. November 2014, C-666/13, Rohm Semiconductor, Rn. 24; vom 17. Juli 2014, C-480/13, Sysmex, Rn. 29 m.w.N.; BFH, Beschluss vom 28. April 2014, VII R 48/13, BFH/NV 2014, 1794, juris, Rn. 29; Urteil vom 30. Juni 2020, VII R 40/18, BFH/NV 2021, 203, juris, Rn. 11). Darüber hinaus sind insbesondere die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur und die Erläuterungen zum Harmonisierten System maßgebende, wenn auch nicht rechtsverbindliche Hilfsmittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen (EuGH, Urteile vom 9. Juni 2016, C-288/15, MIS, Rn. 23; vom 20. November 2014, C-666/13, Rohm Semiconductor, Rn. 25; vom 17. Juli 2014, C-480/13, Sysmex, Rn. 30 m.w.N.; Beschluss vom 19. Januar 2005, C-206/03, SmithKline Beecham, Rn. 26; BFH, Urteile 4. November 2003, VII R 58/02, BFH/NV 2004, 454, juris, Rn. 9; vom 30. Juli 2003, VII R 40/01, BFH/NV 2004, 835, juris, Rn. 12; FG Hamburg, Urteil vom 5. Mai 2021, 4 K 40/17, juris). Nach diesen Maßgaben ist die Ware in UPos 9021 9090 KN einzureihen. Die Waren erfüllen den Wortlaut der Pos. 9021 KN (hierzu unter 1.). Ob die Waren auch den Wortlaut der Pos. 8479 KN erfüllen, kann dahinstehen (hierzu unter 2.). 3. Die Beifügung von "Gänsegurgeln" und "Swivel"-Verbindern führt zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unter 3.). Innerhalb der Pos. 9021 KN ist UPos 9021 9090 KN einschlägig (hierzu unter 4.). 1. Die Ware erfüllt den Wortlaut der Pos. 9021 KN. Der deutschsprachige Wortlaut der Tarifposition lautet, soweit für den vorliegenden Fall bedeutend: "künstliche Körperteile und Organe; ... andere Vorrichtungen zum Tragen am Körper, zum Beheben von Funktionsschäden oder Gebrechen". Die englische Fassung lautet insoweit: "... artificial parts of the body; ... other appliances which are worn ... to compensate for a defect or disability". Die französische Fassung lautet insoweit: "articles et appareils de prothèse; ... autres appareils ... à porter sur la personne ..., afin de compenser une déficience ou une infirmité", was sinngemäß zu übersetzen ist als "prothetische Artikel und Geräte; ... andere Geräte, die ... an der Person getragen ... werden, um eine Behinderung oder ein Gebrechen auszugleichen" (Übersetzung mittels www.deepl.com). Gemäß der ErlKN zu Pos. 9021 (EZT-Online Rz. 01.0) soll der Begriff "Beheben von Funktionsschäden oder Gebrechen" im Sinne dieser Position nur Vorrichtungen erfassen, die wirklich die Funktion des beschädigten Körperteiles oder des Körpergebrechens übernehmen oder ersetzen. Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei den streitbefangenen HMEs zweifellos um Vorrichtungen zum Beheben von Funktionsschäden oder Gebrechen, denn sie dienen dem Ersatz der bei einer Intubierung oder Tracheotomie umgangenen Funktion des Nasen- und Rachenraums, der die eingehende Atemluft erwärmt, befeuchtet und filtriert, was auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Dieses Verständnis wird durch die Protokollerklärung des Fachausschusses für den Zolltarif aus dem Juni 2021 (EZT-Online zu Pos. 9021 KN, NEH Rn. 59 ff.) gestützt. Hiernach sei ein T-förmiges Kunststoffrohr, ausgestattet mit zwei Kunststoffschwämmen mit Zellstruktur, die auf jeder Seite als Filter dienen, und einer zentralen Düse, das auf eine Trachealkanüle oder eine ähnliche medizinische Vorrichtung aufgesetzt wird (sog. künstliche Nase) gemäß AV 1 und 6 als "andere Vorrichtungen zum Tragen in der Hand oder zum Implantieren in den oder zum Tragen am Körper, zum Beheben von Funktionsschäden oder Gebrechen" in die Unterposition 9021 9090 einzureihen. Die Ware sei dazu bestimmt, die verlorenen Nasenfunktionen zu ersetzen, indem sie die Atemluft befeuchte, erwärme und filtere, und zwar bei Patienten, die nicht durch Nase und Mund atmen könnten, z. B. bei Patienten mit Tracheostomie. Die Ware falle unter den Wortlaut der Position 9021, da sie am menschlichen Körper getragen werde und einen Funktionsschaden oder ein Gebrechen ausgleiche, im konkreten Fall die Funktion der Nase. Anders als der Beklagte meint, ist die Ware auch nach ihren objektiven Eigenschaften erkennbar dazu geeignet und vorgesehen, im Sinne der Tarifposition am Körper getragen zu werden. Für dieses Charakteristikum ist nicht entscheidend, ob man das Gewicht bzw. die Masse der Vorrichtung "trägt". Gerade auch in Ansehung der französischen Sprachfassung der KN "an der Person getragen" und im Hinblick darauf, dass Vorrichtungen zur Behebung einer Funktionsstörung des Körpers regelhaft auch im Sitzen oder Liegen "getragen" werden, kann es nicht darauf ankommen, dass Gewicht bzw. Masse von dem Menschen im Sinne der Bewältigung der Schwerkraft getragen werden. Das Gericht stellt vielmehr darauf ab, dass die Ware eine Verbindung zum Körper aufweist, also an der Person (siehe franz. Fassung) getragen wird. Diese Verbindung mit dem Körper muss nicht unmittelbar bestehen, sondern es entspricht auch dem Positionswortlaut, wenn ein weiteres Verbindungselement zwischen der Person bzw. dem Körper und der Vorrichtung vorliegt. Die ErlHS zu Pos. 9021 (EZT-Online, Rz. 50.0 zu Vorrichtungen wie Schrittmachern oder Blindenleitgeräten) stellen nicht auf ein unmittelbares Aufliegen oder Anliegen am Körper ab. Auch die Protokollerklärung des Fachausschusses zu dem T-förmigen HME sieht die Verbindung über eine Trachealkanüle, die auch bei den streitbefangenen Waren den Regelfall darstellen dürfte, als statthaft an. Insoweit kommt es für den Wortlautbestandteil "am Körper bzw. der Person (franz. Fassung) tragen" darauf an, dass eine Verbindung zum Körper dahingehend besteht, dass sich die Ware bei einer regelhaften Verwendung am Körper, also in der Nähe zum Körper befindet. Die Ware muss sich bei ihrer typischen Verwendung an der Person befinden, nicht nur etwa in einer gewissen räumlichen Distanz zur Person, beispielsweise neben einem Krankhausbett auf dem Boden stehend. Die Ware ist dabei so zu verwenden, als ob sie zur Person gehören würde, die Vorrichtung und der Körper bilden gleichsam für die Verwendungsdauer eine funktionale Einheit. Diese Voraussetzungen erfüllen die streitbefangenen HMEs, denn sie werden in aller Regel möglichst direkt über ihren ersten Anschlussstutzen an eine Trachealkanüle oder einen Endotrachealtubus angeschlossen und bilden insoweit eine funktionale Einheit mit dem Körper in dessen unmittelbarer Nähe. Die streitbefangenen HMEs verfügen über zudem über einen zweiten Stutzen zum Anschluss an ein Beatmungssystem (Beatmungsbeutel oder Beatmungsmaschine) oder eine Narkosemaschine. Anders als der Beklagte meint, führt das Vorhandensein dieses zweiten Stutzens nicht zum Ausschluss aus der Tarifposition. Auch für den Fall, dass an den zweiten Stutzen, was einer regelhaften Verwendung entsprechen dürfte, ein Beatmungssystem angeschlossen wird, werden die HMEs trotzdem über die Trachealkanüle am ersten Stutzen an die Person angeschlossen und damit in unmittelbarer Nähe zur Person bzw. zum Körper des Patienten "getragen". Auf die Fähigkeit des Patienten zur Spontanatmung kommt es nicht an; dieses vom Beklagten eingebrachte Einreihungskriterium findet im Positionswortlaut keine Stütze. Schließlich liegt auch, worauf es nach dem Vorgenannten aber nicht mehr entscheidend ankommt, keine zweckentfremdende Verwendung der Ware im Sinne der EuGH-Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 22. September 2016, C-91/15, Kawasaki Motors, m.w.N.) vor, wenn der zum Anschluss an ein Beatmungssystem geeignete HME auf der Trachealkanüle verbleibt, um einem beatmeten Patienten periodisch wiederkehrend unter Abziehen des Beatmungsschlauches das spontane Atmen wieder beizubringen oder dieses zu trainieren. Dass die streitbefangenen HMEs für eine solche Verwendung objektiv geeignet sind und dass eine solche Verwendung - derzeit in einer bestürzenden Anzahl von Fällen - regelmäßig stattfindet, ist nicht ernstlich zweifelhaft. 2. Ob die Waren auch den Wortlaut der Pos. 8479 KN erfüllen, kann dahinstehen. Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Waren erfüllten den Wortlaut der Position 8479 KN, der insoweit lautet: "...Apparate ... mit eigener Funktion...". Ein Apparat ist nach seiner Wortbedeutung ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät, das bestimmte Funktionen erfüllt. Ein Gerät ist ein (beweglicher) Gegenstand, mit dessen Hilfe etwas bearbeitet, bewirkt oder hergestellt wird. Es spricht zwar Einiges dafür, dass die HMEs Apparate mit eigener Funktion darstellen. Sie sind nämlich aus mehreren Bauelementen zusammengesetzte Geräte, die etwas bewirken und damit eine Funktion erfüllen. Dies mag allerdings angesichts der anwendbaren Kollisionsregeln dahinstehen, die der Einreihung der HMEs in Pos. 9021 KN den Vorrang einräumen. Die Anmerkungen führen zu keinem weiteren Aufschluss. Die Anm. 2 lit. a) zu Kap. 90 KN besagt, dass Teile und Zubehör, die sich als Waren einer Position des Kapitels 90 oder des Kapitels 84 ... darstellen, dieser Position zuzuweisen sind, ohne Rücksicht darauf, für welche Maschinen, Apparate, Geräte oder Instrumente sie bestimmt sind. Eine Einreihung der HMEs als Zubehör einer Beatmungsmaschine, etwa in die Pos. 9019 KN (Apparate und Geräte für Sauerstofftherapie), kommt hiernach gerade nicht in Betracht, weil die HMEs selbst eine Ware der Kapitel 84 oder 90 KN darstellen. Gemäß der AV 3a KN geht sodann die Position mit der genaueren Warenbezeichnung den Positionen mit allgemeiner Warenbezeichnung vor, wenn für die Einreihung von Waren zwei oder mehr Positionen in Betracht kommen und die Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln die Kollision nicht auflösen. Angesichts des bereits dargestellten allgemein gehaltenen, für eine große Vielzahl von Apparaten gültigen Positionswortlauts 8479 KN ist der Wortlaut der Pos. 9021 KN genauer, der sich nämlich auf bestimmte Waren mit einem sehr spezifischen Verwendungszweck, hier dem Ersetzen einer Körperfunktion, bezieht. 3. Die Beifügung von "Gänsegurgeln" und "Swivel"-Verbindern führt zu keinem anderen Ergebnis. Die "Gänsegurgeln" und Verbinder führt die Klägerin außerhalb der streitbefangenen Warenzusammenstellung auch als eigenständige Ware nach UPos 3917 3300 KN ein, was a limine nachvollziehbar erscheint, aber im Ergebnis ebenfalls dahinstehen kann. Nach der AV 3a werden zwei oder mehr Positionen, von denen sich jede nur auf einen oder mehrere Bestandteile einer für den Einzelverkauf aufgemachten Warenzusammenstellung bezieht, im Hinblick auf diese Waren als gleich genau betrachtet, selbst wenn eine von ihnen eine genauere oder vollständigere Warenbezeichnung enthält. Nach der AV 3b werden für den Einzelverkauf aufgemachte Warenzusammenstellungen, die nach der AV 3a nicht eingereiht werden können, nach dem Bestandteil eingereiht, der ihnen ihren wesentlichen Charakter verleiht, wenn dieser Bestandteil ermittelt werden kann. Nach diesen Maßgaben stellen die vorliegend in einer Warenzusammenstellung beigefügten sogenannten "Gänsegurgeln", also die Expandi-Flex- und Smooth-Flo-Schläuche und die "Swivel"-Verbinder lediglich eine zusätzliche Ausstattung im Verhältnis zu den nach dem wesentlichen Verwendungszweck (Ersatz der Funktion des Nasen- und Rachenraums) charakterbestimmenden HMEs dar. 4. Innerhalb der Pos. 9021 KN ist UPos 9021 9090 KN einschlägig. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 115 Abs. 2 FGO. Die Klägerin begehrt die Einreihung von sog. Wärme- und Feuchtigkeitstauschern (Heat and Moisture Exchangers; HMEs) in UPos 9021 9090 KN als "am Körper tragbare Vorrichtung zum Beheben eines Funktionsschadens oder Gebrechens". Die Klägerin führt laufend medizinische HMEs aus dem Drittland ein. Unter dem … März 2017 beantragte sie eine verbindliche Zolltarifauskunft (vZTA) zur Einreihung der sog. "Wärme- und Feuchtigkeitstauscher (HME)" mit der Art. XXX-1 - und der Art. XXX-2 - in UPos 9021 9090 KN. Die Waren werden zusammen mit einem kurzen flexiblen Schlauch (auch als Tubusverlängerung oder "Gänsegurgel" bezeichnet) sowie einem "Swivel"-Verbinder eingeführt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Antrag und die Rechtsbehelfsakte verwiesen. Mit der vZTA vom ... Januar 2018 (DEBTI-xxx-1) reihte der Beklagte die Waren in Codenummer 8479 8997 90 des TARIC als "Apparate mit eigener Funktion, in Kap. 84 anderweit weder genannt noch inbegriffen ..." ein. Der Einspruch der Klägerin vom ... Januar 2018 blieb angesichts der Einspruchsentscheidung vom ... November 2018 (RL xxx/18) erfolglos. Der Beklagte führte im Wesentlichen aus, die Waren seien nicht im Sinne des Wortlauts der Pos. 9021 KN am Körper zu tragen, sondern zum Einbau in ein Beatmungs-/Narkosesystem, bestehend aus Gerät, Schläuchen sowie Endotrachealtubus oder Trachealkanüle bestimmt und dienten zur Befeuchtung, Erwärmung und Filtrierung der Atemluft eines beatmeten bzw. anästhesierten Patienten und ergänzten damit die Funktion des Beatmungs-/Narkosesystems. Solche Beatmungssysteme seien dem Kap. 90 KN zugewiesen. Teile von Geräten des Kap. 90 KN, die sich (selbst) als Waren u.a. der Kap. 84 oder 90 KN darstellten, seien nach der Anm. 2 lit. a) zu Kap. 90 KN dieser Pos. zuzuweisen, ohne Rücksicht darauf, in welche Geräte sie eingebaut würden. Die Waren seien, anders als die Klägerin meine, nicht von der Pos. 9021 KN erfasst, sondern von der Pos. 8479 KN als Multifunktionsgeräte (multifunktionale Apparate) im Sinne der Anmerkung 3 zu Abschnitt XVI KN mit den Funktionen Anfeuchten, Erwärmen und Filtrieren von Atemluft. Die Ausstattung mit einem Anschlussstutzen auf zwei Seiten des HME, die ihn für den Einbau in einem Beatmungssystem qualifiziere, schließe eine Verwendung bei spontan atmenden Patienten aus. Deshalb seien die Wertungen der Protokollerklärung des Ausschusses für den Zollkodex, Fachbereich Zolltarifliche und Statistische Nomenklatur (Teilbereich Textilien und Mechanik/Verschiedenes) - 220. Sitzung des Ausschusses für den Zollkodex vom 31. Mai bis 2. Juni 2021 betreffend die Einreihung eines T-förmigen HME ohne zweiten Anschlussstutzen in die Pos. 9021 KN nicht übertragbar auf die einzureihenden Waren. Der ungenutzte offene Stutzen der einzureihenden Waren könnte, wenn man ihn zweckentfremdend bei spontan atmenden Patienten verwende, eine Gefahr darstellen, da Fremdkörper in den Stutzen hineingelangen und den Atemweg verlegen könnten. Eine Verwendung unter Spontanatmung ohne Anschluss an ein Beatmungs- oder Narkosesystem könne deshalb ausgeschlossen werden. Die Klägerin hat am ... Dezember 2018 Klage erhoben, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei den streitbefangenen Waren, den HME-Filtern, handele es sich nicht um Teile oder Zubehör, sondern um medizinische Geräte im Sinne des Kap. 90, Pos. 9021 KN. Die Verwendung von Beatmungsgeräten oder anderen therapeutischen oder diagnostischen Systemen sei keine Voraussetzung für die Nutzung der HME-Filter als "künstliche Nase", sondern stelle nur eine Erweiterung der Anwendung dar. Die Anschlussstutzen eröffneten nur die Option, die Ware in ein Beatmungssystem einzubauen. Die Ware könne unabhängig von einer Narkose- oder Beatmungseinheit sinnvoll verwendet werden. Die Modelle könnten ebenso bei spontanatmenden Patienten verwendet werden, wo sie nicht Teil eines Beatmungssystems seien. Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheids vom ... Januar 2018 (DEBTI-xxx-1) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... November 2018 (RL xxx/18) eine verbindliche Zolltarifauskunft mit dem Gültigkeitszeitraum vom 5. Januar 2018 bis zum 4. Januar 2021 zu erteilen, durch welche die sogenannten Wärme- und Feuchtigkeitstauscher (HME) mit der Art. XXX-1 sowie der Art. XXX-2 - in die UPos 9021 9090 der Kombinierten Nomenklatur eingereiht werden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Argumentation in seiner Einspruchsentscheidung. Die Beteiligten haben im Erörterungstermin vom 14. Januar 2022, auf dessen Protokoll Bezug genommen wird, der Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung zugestimmt. ...