10 Ko 4258/09

Die Erinnerung wird abgewiesen. Die Kosten des Erinnerungsverfahrens tragen die Erinnerungsführer. Gründe I. Die Beteiligten streiten über die Erstattungsfähigkeit von Avalprovisionen im Kostenfestsetzungsverfahren. Die Erinnerungsführer klagten im Verfahren 11 K 1158/96 wegen Einkommensteuer 1977 bis 1979, im Verfahren 11 K 6128/96 Einheitsbewertung Betriebsvermögen auf den 1. Januar 1978, 1979 und 1980 und im Verfahren 11 K 103/07 wegen Gewerbesteuermessbetrag 1977 bis 1980. Streitig waren die Ergebnisse eines Steuerstrafverfahrens bezüglich Kapitalmarktgeschäften, insbesondere auch die Frage eines Verwertungsverbotes. Der Erinnerungsgegner hatte die angefochtenen Einkommensteuerbescheide nur gegen Sicherheitsleistung von der Vollziehung ausgesetzt. Dabei wurde im Zusammenhang mit der vom Erinnerungsgegner in der Sache wegen Einkommensteuer gewährten Aussetzung der Vollziehung eine Bankbürgschaft über 500.000 DM als Sicherheitsleistung erbracht; an die Stadt A wurde eine Bankbürgschaft der B Bank i.H.v. 140.000 DM erbracht. Im Anschluss an mehrere Erörterungstermine mit anschließender Beweisaufnahme verständigten sich die Beteiligten und erklärten den Rechtsstreit nach Verpflichtung des Erinnerungsgegners zum Erlass von Änderungsbescheiden in der Hauptsache für erledigt. Die Kosten im Verfahren 11 K 1158/96 wegen Einkommensteuer wurden mit Beschluss vom 24. Februar 2006 den Erinnerungsführern zu 20% und dem Erinnerungsgegner zu 80% auferlegt; der Streitwert wurde auf 196.000 € festgesetzt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wurde für erforderlich erklärt. Die Kosten in den Verfahren 11 K 6128/96 wegen Einheitsbewertung Betriebsvermögen und 11 K 103/07 wegen Gewerbesteuermessbetrag wurden jeweils dem Erinnerungsführer zu 15% und dem Erinnerungsgegner zu 85% auferlegt; der Streitwert wurde auf 73.000 € bzw. 4.300 € für das Verfahren wegen Einheitsbewertung festgesetzt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wurde ebenfalls jeweils für erforderlich erklärt. Mit ihren Kostenfestsetzungsanträgen vom 14. März 2006 beantragte die Bevollmächtigte der Erinnerungsführer, die im Verfahren 11 K 1158/96 zu erstattenden Kosten auf 10.648,80 € (GA Bl. 334), die im Verfahren 11 K 6128/96 zu erstattenden Kosten auf 1.676,20 € (GA Bl. 185) und die im Verfahren 11 K 103/97 zu erstattenden Kosten auf 7.076 € festzusetzen (GA Bl. 294). Mit Beschlüssen vom 29. August 2006 wurden die im Verfahren 11 K 1158/96 zu erstattenden Kosten abweichend vom Kostenfestsetzungsantrag auf 7.540,69 € festgesetzt (GA Bl. 351), die im Verfahren11 K 6128/96 zu erstattenden Kosten auf 1.012,59 € (GA Bl. 199) und die im Verfahren 11 K 103/97 zu erstattenden Kosten auf 4.856,61 € (GA Bl. 308). Gegen die nach diesen Kostenfestsetzungen zu erstattenden Kosten hatte zunächst lediglich der Erinnerungsgegner Erinnerung eingelegt. Die Höhe der dem Bevollmächtigten zu erstattenden Gebühren ist im Anschluss an das Schreiben des Erinnerungsgegners vom 18. April 2007 unstreitig (GA 11 K 1158/96 Bl. 376). Mit Schreiben vom 12. September 2007 beantragten dann die Erinnerungsführer, bei der Kostenfestsetzung für die einzelnen Verfahren zusätzlich die Kosten der Sicherheitsleistung zur Abwendung der Vollziehung der angefochtenen Verwaltungsakte als erstattungsfähige Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens anzusetzen und mit 41.544,73 € zu berücksichtigen (GA 11 K 1158/96 Bl. 383). Nach Korrektur einer offenbaren Unrichtigkeit (Verwechslung € und DM) wurden die zu erstattenden Kosten mit den vorliegend streitgegenständlichen Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 31. Juli 2009 wie folgt festgesetzt: 11 K 1158/96 (Einkommensteuer 1977 bis 1979) 8.958,65 € (GA Bl. 435) 11 K 6128/96 (Einheitsbewertung Betriebsvermögen) 1.194,97 € (GA Bl. 226) 11 K 103/07 (Gewerbesteuermessbetrag 1977 bis 1980) 5.145,75 € (GA Bl. 335) Gleichzeitig wurde in allen Fällen die nachträglich beantragte Erstattung von 80% der für die Gestellung der Sicherheitsleistung entstandenen Aufwendungen (41.544,73 €) abgelehnt, weil diese Kosten nicht erstattungsfähig seien. Der Erinnerungsgegner bestreitet zwar nicht die Höhe der für die Sicherheitsleistung aufgewandten Kosten als solche, hält Avalprovisionen aber unter Hinweis auf den Beschluss des FG Köln vom 18. Dezember 2000 10 Ko 5325/00 (EFG 2001, 654) für nicht erstattungsfähig. Avalprovisionen für die Bankbürgschaft seien keine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen i.S. § 139 Abs. 1 FGO. Sie hätten nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Anfechtungsklagen gestanden, sondern nur dem allgemeinen wirtschaftlichen Interesse der Erinnerungsführer an der Vermeidung von Nachteilen bei der Kreditfinanzierung gedient. Im Übrigen sei der Antrag auf eine erweiterte Kostenerstattung unzulässig. Denn nachdem der Erinnerungsgegner seine eigene Erinnerung gegen die ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 29. August 2006 zurückgenommen habe und diese Verfahren mit Beschlüssen vom 14. März 2007 eingestellt worden seien, sei das Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich rechtskräftig abgeschlossen gewesen. Eine Änderung der bestandskräftigen Kostenfestsetzung über die zu berichtigende offenbare Unrichtigkeit hinaus komme nicht in Betracht. Die Erinnerungsführer machen geltend, auch die Avalprovisionen seien zu erstattende Kosten. Sofern der Steuerpflichtige nur gegen Stellung einer Sicherheit die Aussetzung der Vollziehung eines Steuerbescheids erlangen könne, dessen Rechtmäßigkeit noch nicht feststehe, seien die dafür aufzubringenden Beträge notwendige Kosten der Rechtsverteidigung. Der Erinnerungsgegner habe sich - auch auf Weisung der OFD C - über viele Jahre hinweg nicht überzeugen lassen und dem Begehren der Erinnerungsführer erst auf Hinweis des Berichterstatters des FG Köln entsprochen. Die Ansicht des Erinnerungsgegners, die Sicherheitsleistung habe nicht im Zusammenhang mit den Anfechtungsklagen wegen Gewerbesteuermessbescheid und wegen der Einheitswertbescheide bestanden, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. II. Die Erinnerung ist jedenfalls unbegründet. Avalgebühren, die für eine Bankbürgschaft zur Abwendung der Vollziehung eines Abgabenbescheides geleistet werden, sind keine im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähigen Kosten. 1. Im Kostenfestsetzungsverfahren werden gemäß § 149 Abs. 1 FGO die den Beteiligten zu erstattenden Aufwendungen festgesetzt. Nach § 139 Abs. 1 FGO gehören zu den erstattungsfähigen Kosten neben den Gerichtskosten die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. Kosten, die nicht zu diesen Aufwendungen gehören, können demnach in einem Verfahren nach § 149 FGO auch nicht festgesetzt werden (BFH-Beschluss vom 8. Februar 1972 VII B 170/69, BStBl II 1972, 429). 2. Die von den Erinnerungsführern geleisteten Avalprovisionen gehören nicht zu diesen Aufwendungen. Die Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung war in dem Verfahren, für das die Kostenerstattung gefordert wird, unabhängig von der Sicherheitsleistung durch die Bankbürgschaft möglich (BFH-Beschluss vom 8. Februar 1972 VII B 170/69, BStBl II 1972, 429; ebenso FG Köln, Beschluss vom 18. Dezember 2000 10 Ko 5325/00, EFG 2001, 654). a) Zwar hat der BGH entschieden, dass solche Avalgebühren als Verfahrenskosten im weiteren Sinne anzusehen und daher der Kostenausgleichung im Erkenntnisverfahren nach § 104 ZPO zugänglich seien. Denn die Kosten würden zur Vollstreckungsabwehr im Erkenntnisverfahren erbracht und seien deshalb "bei natürlicher Betrachtungsweise" Kosten des Erkenntnisverfahrens im "weiteren Sinn", die den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicherstellten und so der Rechtsverteidigung während des laufenden Rechtsstreits dienten. Es handele sich mithin nicht um Kosten der Zwangsvollstreckung, für die § 788 Abs. 3 ZPO eine besondere Erstattungsregelung für den Fall der späteren Aufhebung des Titels vorsehe. Der Vorschrift des § 91 ZPO liege die "allgemeine gesetzgeberische Entscheidung" zugrunde, dass die obsiegende Partei auch die notwendigen Kosten der ihr gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eröffneten Maßnahmen zur Rechtsverteidigung und damit zur Verteidigung gegen den geltend gemachten Anspruch von dem Unterlegenen zurückfordern könne. "Unter diesen auf das Prozessrechtsverhältnis gestützten Sachgrundsatz" fielen auch Kosten für die Beschaffung einer Sicherheit (BGH-Beschluss vom 17. Januar 2006 VI ZB 46/05, MDR 2006, 886 für die Abwehr der Vollstreckung aus einer vorläufig vollstreckbaren, durch Versäumnisurteil titulierten Forderung). Dem hat sich das FG Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 24. Januar 2007 3 KO 7/03 (EFG 2007, 783) angeschlossen und entschieden, dass auch Avalprovisionen zu den nach § 139 Abs. 1 FGO zu erstattenden Kosten gehören, die der Kläger einem Kreditinstitut dafür vergütet hat, dass dieses sich für den umstritten gewesenen Steueranspruch verbürgt und so die unter der Bedingung einer Sicherheitsleistung gewährte Aussetzung der Vollziehung ermöglicht hat. b) Diese Erwägungen ändern jedoch nichts daran, dass die Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung im Verfahren gegen die Steuerfestsetzung sowohl im Aussetzungsverfahren als auch im Hauptsacheverfahren unabhängig von der Sicherheitsleistung durch die Bankbürgschaft möglich war, die in der Aussetzungsverfügung zur Bedingung der Aussetzung der Vollziehung gemacht worden ist. Es hätte den Erinnerungsführern ohne weiteres freigestanden, die Sicherheitsleistung in anderer Form zu erbringen, etwa durch Hinterlegung. Die Entscheidung darüber, in welcher Form eine Sicherheitsleistung erbracht wird, ist keine notwendige Rechtsverteidigung, mit der der Prozessgegner ohne entsprechende gesetzgeberische Anordnung belastet werden kann. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 139 FGO gerade nicht die Anordnung getroffen, den Prozessgegner mit Folgekosten der Entscheidung über die Art und Weise der Sicherheitsleistung zu belasten. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.