10 K 1732/01 S

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e: Streitig ist die Gewerbesteuerpflicht des Klägers bzw. seine Verpflichtung, ab dem 01.01.2001 Bücher zu führen. Der Kläger ist mit der Qualifikation eines Diplompädagogen und Gestalttherapeuten als Berufsbetreuer tätig. Die von ihm erzielten Gewinne lagen in den Streitjahren 1995 bis 1999 jeweils über 48.000,- DM. In 1999 betrug der vom Kläger erklärte Jahresüberschuss 72.470,88 DM. Mit Schreiben vom 26.09.2000 teilte der Beklagte unter Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung dem Kläger mit, die von ihm erzielten Gewinne als Berufsbetreuer seien als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren. Er habe deshalb Gewerbesteuererklärungen abzugeben und ab dem 01.01.2001 Bücher zu führen (§ 141 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung - AO -). Das hiergegen gerichtete Einspruchsverfahren blieb erfolglos. Da der Kläger in der Folgezeit Gewerbesteuererklärungen für die Streitjahre nicht abgab, schätzte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen in Höhe der erklärten Jahresüberschüsse. Das hiergegen gerichtete Einspruchsverfahren blieb ebenfalls erfolglos. Der Kläger meint, ein Berufsbetreuer sei selbstständig und nicht gewerblich tätig. Er werde von den jeweiligen Vormundschaftsgerichten zur Übernahme und Durchführung von Betreuungen bestellt. Der Umfang und die voraussichtliche Dauer der Tätigkeit ergebe sich entweder aus den Bestellungsbeschlüssen des Vormundschaftsgerichts oder aus den Anforderungen der §§ 1896 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Danach werde eine Betreuung eingerichtet, wenn ein volljähriger Mensch auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht mehr selbst besorgen kann. Dem Betreuer obliege dann neben dem Beistand in Form einer tatsächlichen Fürsorge die gerichtliche und außergerichtliche und damit in erster Linie die rechtliche Vertretung des Betreuten. Im Übrigen sei er im Rahmen seines Aufgabenkreises weitestgehend unabhängig. Nur in bestimmten Angelegenheiten (z.B. Wohnungsauflösung) bedürfe er der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Dies sei typisch für eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG). Verstehe man die dort aufgezählten Tätigkeiten des Testamentsvollstreckers, des Vermögensverwalters und des Aufsichtsratsmitglieds als eine gruppenähnliche Tätigkeit, die fremdnützig in einem fremden Geschäftskreis und weitestgehend selbstständig ausgeübt werde, dann sei auch die Berufsbetreuung, die diese Merkmale erfülle, als eine sonstige selbstständige Tätigkeit iSd § 18 EStG anzusehen. Der Kläger beantragt, 1. die mit Bescheid vom 26.09.2000 idF der Einspruchsentscheidung vom 26.02.2001 auferlegte Buchführungspflicht zum 01.01.2001 aufzuheben, 2. die mit Bescheiden vom 16.02.2001 festgesetzten Gewerbesteuermessbe- träge 1995 bis 1999 idF der Einspruchsentscheidung vom 04.05.2001 auf- zuheben und 3. hilfsweise im Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen. Der Beklagte beantragt, die Klagen abzuweisen, hilfsweise im Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen. Er meint, der Kläger habe keine sonstige selbstständige Tätigkeit iSd § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ausgeübt. Diese Vorschrift umschreibe diesen Begriff nicht, sondern erläutere ihn lediglich durch eine beispielhafte Benennung bestimmter Tätigkeiten. Der Begriff der sonstigen selbstständigen Arbeit könne deshalb nur solche Tätigkeiten umfassen, die den im Gesetz genannten Tätigkeiten ganz ähnlich seien. Die Tätigkeit eines Berufsbetreuers sei mit der im Gesetz genannten Tätigkeit einer Vermögensverwaltung nicht vergleichbar. Vermögensverwaltung beinhalte verzinsliches Anlegen fremden Kapitalvermögens bzw. Vermietung und Verpachtung fremden Immobilienvermögens. Demgegenüber nehme der Berufsbetreuer lediglich u.a. fremde wirtschaftliche und finanzielle Interessen war. Hauptmerkmale des seit 1992 geltenden Betreuungsrecht seien dagegen der persönliche Kontakt und das persönliche Gespräch mit der betreuten Person. Insoweit unterscheide sich das äußere Erscheinungsbild eines Berufsbetreuers wesentlich von dem Erscheinungsbild des in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG genannten Vermögensverwalters. Die Klage ist nicht begründet. Die aus der Tätigkeit als Berufsbetreuer erzielten Einkünfte des Klägers sind als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gewerbesteuerpflichtig. Der Kläger übt keinen freien Beruf iSd § 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG aus. Ein der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG) iVm § 15 Abs. 2 EStG anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige eine selbstständige nachhaltige Betätigung mit der Absicht ausübt, Gewinn zu erzielen und sich die Betätigung als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Ferner darf die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen sein. Die Beteiligten sind sich darin einig, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers nicht um die Ausübung eines freien Berufs iSd § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG sind Einkünfte aus selbstständiger Arbeit aber auch Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit, z.B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied. Die Vorschrift erläutert die sonstige selbstständige Arbeit lediglich durch eine beispielhafte Nennung verschiedener und unterschiedlicher Tätigkeiten. Eine Definition enthält das Gesetz dagegen nicht. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 30.05.1973 I R 35/71, BStBl. II 1973, 668 und vom 11.05.1989 IV R 43/88, BStBl. II 1989, 797) - der sich der erkennende Senat anschließt - ist eine Tätigkeit nach dieser Vorschrift nur begünstigt, wenn sie den im Gesetz genannten Tätigkeiten ganz ähnlich ist. Daran fehlt es im Streitfall. Insbesondere scheidet die Ähnlichkeit mit der Tätigkeit eines Vermögensverwalters aus. Kennzeichnend für die Vermögensverwaltung ist die Nutzung fremden Vermögens im Sinne einer Fruchtziehung aus vorhandener Substanz (vgl. Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 25.08.1999 1 K 472/98, EFG 1999, 1080). Demgegenüber steht bei einem Berufsbetreuer die Person des Betreuten im Vordergrund. Zu den Pflichten des Berufsbetreuers gehören ganz unterschiedliche Aufgabenkreise. Neben der Wahrnehmung fremder wirtschaftlicher und finanzieller Interessen, die der Kläger im Vordergrund sieht, umfassen die Berufsbetreuung weitere sehr unterschiedliche Tätigkeitsfelder. Bis einschließlich 1998 war dabei der persönliche Kontakt das eigentliche Hauptmerkmal der Betreuung. Von entscheidender Bedeutung waren danach das Wohl des Betreuten und dessen Wünsche. Der Betreuer hatte danach für alle Angelegenheiten des Betreuten zu sorgen. Dem entsprachen die Anforderungen, die an einen Berufsbetreuer zu stellen waren. Hauptbestandteil der Eignung als Betreuer nach § 1897 BGB war die Möglichkeit zur persönlichen Betreuung. Wirtschaftliche oder finanzielle Interessenwahrnehmung trat damit hinter der Personenfürsorge zurück (Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 25.08.1999 I K 472/98, a.a.0., m.w.N.). Durch das Betreuungsänderungsgesetz vom 25.06.1998(BbBl. I S. 1580) hat der Gesetzgeber ab 1999 nunmehr zwar nur noch die rechtliche Betreuung geregelt. Jedoch verfolgt auch die rechtsgeschäftliche Betreuungsvorsorge vor allem den Zweck, den Wünschen des Betreuten soweit wie möglich den Vorrang zu lassen. Sie umfasst unterschiedliche Aufgabenfelder wie Gesundheitsfürsorge, Vermögens- und Personensorge (Palandt, 363, 62. Aufl., § 1896 Rdnr. 20). Eine Vergleichbarkeit im Sinne der Rechtsprechung des BFH mit der Tätigkeit eines Vermögensverwalters scheidet hiernach aus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Finanzgericht Thüringen vom 27.9.2000 IV 1485/98 (EFG 2001, 965). Der Senat tritt der dort vertretenen Rechtsauffassung nicht bei. Die von dem Gericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Gruppenähnlichkeit berücksichtigt nicht, dass der Gesetzgeber gerade nicht den herausgearbeiteten Grundsätze entsprechende Begriffe wie Treuhand, Fremdnützigkeit, fremder Geschäftskreis und weit gehende Selbstständigkeit in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG verwendet hat. Die Rechtsprechung des BFH hat auch solche Berufe, auf die diese Begriffe ebenfalls zutreffen wie Handelsvertreter, Makler oder selbständige Versicherungsvertreter, stets als gewerbliche Tätigkeiten angesehen (vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 21. Aufl., § 18 Rz. 143 m.w.N.). Auch zeigt die gesetzliche Beschränkung auf bestimmte berufliche Tätigkeiten, dass vergleichbare Tätigkeiten "ganz ähnlich" sein müssen, um in den Genuss der Befreiung von der Gewerbesteuer zu kommen. Hiervon kann bei einem Vergleich zwischen Berufsbetreuer und Vermögensverwalter keine Rede sein. Der Beklagte hat den Kläger, der in 1999 einen Gewinn von 72.471,- DM erzielt hat, auch zu Recht zur Führung von Büchern sowie zu jährlichen Bestandsaufnahmen ab dem 01.01.2001 verpflichtet. § 141 Abs. 1 Nr. 4 AO bestimmt, dass ein gewerblicher Unternehmer, der einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 48.000,- DM im Wirtschaftsjahr gehabt hat, für diesen Betrieb Bücher zu führen und auf Grund jährlicher Bestandsaufnahmen Abschlüsse zu machen. Der Kläger erfüllte diese Voraussetzungen. Insbesondere war er - wie festgestellt - gewerblich tätig. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung. Die Revision wird zugelassen, da die Rechtsfrage, ob ein Berufsbetreuer gewerblich tätig ist, klärungsbedürftig ist.