11 K 683/11 Kg

Tenor Unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 19.01.2011 und der Einspruchsentscheidung vom 27.01.2011 wird die beklagte Familienkasse verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin für das Kind L. Kindergeld in Höhe von 184 €/Monat für den Zeitraum Mai 2010 – Januar 2011 festzusetzen. Die Kosten des Verfahrens werden der Familienkasse auferlegt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten in Höhe des Kostenerstattungsan-spruchs der Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. 1 G r ü n d e : 2 Streitig ist, ob für eine in Deutschland als Arbeitnehmerin beschäftigte polnische Staatsbürgerin für ein in Polen im Haushalt der Großmutter aufgenommenes Kind mit Wirkung ab Mai 2010 Kindergeld festzusetzen ist. 3 Die Klägerin stammt aus Polen und besitzt die polnische Staatsangehörigkeit. Von ihrem Ehemann ist sie seit 2007 geschieden. Aus der Ehe ist die am 14.04.1992 geborene Tochter L. hervorgegangen. Der Kindesvater hat in Polen eine neue Familie gegründet. Seit dem 21.08.2010 ist er mit seiner Ehefrau M. verheiratet. Sie haben zwei Kinder. In dessen Person bestand für L. im Jahr 2005 in Polen kein Anspruch auf Kindergeld nach den polnischen Rechtsvorschriften (Bl. 34 ff. Kg-Akten). Die Fragen, ob er im streitigen Zeitraum ab Mai 2010 eine nichtselbständige Tätigkeit ausgeübt hat, in welcher Höhe er ggf. ein Entgelt erzielt hat, ob er Lohnersatzleistungen bezogen hat, ob er selbständig oder gewerblich tätig gewesen ist, sowie ob er Renteneinkünfte hatte oder keinerlei Einnahmen, sind unbeantwortet geblieben. Nach einem gerichtlichen Vergleich vom 03.03.2010 ist der Kindesvater zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 300 Zloty/Monat an die Tochter L. verpflichtet. Nach den ergänzenden Angaben der Klägerin ist in Polen aktuell ein weiterer Prozess anhängig, weil der Kindesvater seinen Verpflichtungen nicht regelmäßig nachkommt und der vereinbarte Unterhalt zu gering ist. 4 Als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union ist die Klägerin nach Maßgabe des Freizügigkeitsgesetzes/EU zur Einreise und zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Sie wohnt bei ihrem Lebenspartner B. L1. unter der Adresse M1.-Straße 01 in C.. Als Angestellte im Betrieb ihres Lebenspartners „...“ erzielt sie sozialversicherungspflichtige Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit (vgl. Bl. 57 und 58 der FG-Akten) sowie – nebenberuflich – seit dem 01.01.2005 gewerbliche Einkünfte als .... 5 Für die Tochter L. erhielt die Klägerin fortlaufend bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs im April 2010 auf der Grundlage des § 32 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) Kindergeld ausbezahlt. Die Tochter hat in Polen die Schule besucht und absolvierte seit September 2008 bis Juni 2012 eine Ausbildung im „...“ in K1.. Während der Schul- und Ausbildungszeiten lebte die Tochter in Polen bei der Großmutter (Mutter der Klägerin) B1. M2.. Fördermittel im Zusammenhang mit ihrer Ausbildung hat die Tochter nicht erhalten. 6 Am 08.11.2010 beantragte die Klägerin die weitere Festsetzung von Kindergeld über den Zeitraum Mai 2010 hinaus. Mit Bescheid vom 13.12.2010 hob die Bundesagentur für Arbeit – Familienkasse – C. unter Hinweis auf § 70 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) die Festsetzung von Kindergeld für das Kind L. mit Wirkung ab Mai 2010 auf. Zur Begründung verwies sie darauf, dass nach § 64 Abs. 1 EStG für jedes Kind nur einer Person Kindergeld gezahlt werde. Erfüllten für ein Kind mehrere Personen die Anspruchsvoraussetzungen, so werde das Kindergeld derjenigen Person gewährt, die das Kind in ihren Haushalt aufgenommen habe (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Im Streitfall lebe die Tochter L. nicht im Haushalt der Klägerin, sondern bei der Großmutter in Polen. 7 Im Verfahren über den hiergegen eingelegten Einspruch änderte die Familienkasse am 19.01.2011 den Bescheid vom 13.12.2010 dahingehend, dass der Antrag auf Kindergeld vom 08.11.2010 für das Kind L. mit Wirkung ab Mai 2010 abgelehnt wurde. Im Übrigen war die Begründung hierfür mit der im Bescheid vom 13.12.2010 identisch. 8 Den Einspruch wies die Familienkasse mit der Einspruchsentscheidung (EE) vom 27.01.2011 als unbegründet zurück. Die Frage, ob deutsches Kindergeldrecht überhaupt anwendbar sei, bestimme sich im Verhältnis zu anderen Staaten der Europäischen Union (EU) bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) nach den Regelungen der Verordnung (EWG) 1408/71 (VO) bzw. der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EWG) 574/72 (DVO). Diese Verordnungen gingen als überstaatliche Vorschriften der Deutschen Rechtsordnung vor und seien in Deutschland unmittelbar geltendes Recht. Seit dem 01.05.2010 seien die Verordnungen EG Nr. 883/2004 und 987/2009 in Kraft getreten. Danach sei Deutschland vorrangig für die Gewährung des Kindergeldes zuständig, da sie, die Klägerin, in Deutschland eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausübe. Die am 14.04.1992 geborene Tochter L. lebe jedoch nicht in ihrem, der Klin., Haushalt, sondern bei der Großmutter in Polen. 9 Das Gemeinschaftsrecht regele aber nicht, an welche von mehreren in Betracht kommenden Personen die Familienleistungen auszuzahlen seien. Dies bestimme sich ausschließlich nach dem nationalen Recht des jeweiligen Staates. In Deutschland erfolge die Kindergeldzahlung nach dem EStG an die Person, die nach § 64 EStG kindergeldberechtigt sei. Bei mehreren Berechtigten werde das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Dies sei im Streitfall die Großmutter. Die Tochter halte sich nur in den Ferienzeiten bei der Klägerin in Deutschland auf. Dabei handele es sich um eine nur vorübergehende räumliche Trennung, bei der die Haushaltsaufnahme bei der Großmutter fort bestehe. Auch wenn diese nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege, sei nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH das Kindergeld an sie zu zahlen. Die Klägerin habe zwar bis April 2010 fortlaufend das Kindergeld erhalten. Nach den seit dem 01.05.2010 in Kraft getretenen Verordnungen EG Nr. 883/2004 und 987/2009 sei das Kindergeld aber gegenüber der Person festzusetzen, die nach nationalem Recht (hier: § 64 EStG) vorrangig berechtigt sei. Das aber sei die Großmutter und nicht mehr die Klägerin. 10 Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, dass die Tochter L. mit ihr, der Klägerin, in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Das gelte zumindest für die Ferienzeiten. Zudem sei sie in der Bundesrepublik Deutschland über sie, die Klägerin, renten- und krankenversichert. Sie, die Klägerin, leiste auch allein den regelmäßigen Unterhalt für die Tochter. Diese habe zwar die Schule in Polen besucht und zu den Schulzeiten bei der Großmutter gewohnt. Allerdings lebe auch sie, die Klägerin, während ihrer regelmäßigen Aufenthalte in Polen in demselben Haushalt gemeinsam mit der Tochter L. und der Mutter/Großmutter B1. M2.. 11 Die Annahme der Familienkasse, dass die Tochter ausschließlich im Haushalt der Großmutter in Polen lebe, sei falsch. Vielmehr sei es so, dass die Tochter ihre gesamte ausbildungsfreie Zeit in ihrem, der Klägerin, Haushalt verbringe. Die Tochter lebe also in zwei Haushalten, dem ihrer Großmutter in Polen und ihrem, der Klägerin, Haushalt in Deutschland. Zum Beweis beruft sie sich auf das Zeugnis des Herrn B. L1.. 12 Im Übrigen sei eine rückwirkende Aufhebung der Festsetzung des Kindergeldes ab Mai 2010 nicht gerechtfertigt. Erst in der EE vom 27.01.2011 habe die Familienkasse erst-malig auf die seit dem 01.05.2010 in Kraft getretenen Verordnungen EG 883/2004 und 987/2009 verwiesen. Diese erst während des Festsetzungszeitraums in Kraft getretenen Verordnungen seien ihr, der Klägerin, aber nicht bekannt gewesen. Ohne eine anders lautende Mitteilung habe sie auf die Richtigkeit der vorher erfolgten Festsetzung des Kindergeldes während der Dauer des laufenden Festsetzungszeitraums vertrauen dürfen. 13 Die Klägerin beantragt, 14 die EE vom 27.01.2011 in Gestalt des Bescheids vom 13.12.2010 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 19.01.2011 aufzuheben sowie die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld für die Tochter der Klägerin L. ab Mai 2010 gemäß der Rechtslage bis zum 30.04.2010 in gesetzlicher Höhe festzusetzen. 15 Die Familienkasse beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Unter Hinweis auf die Ausführungen in der EE macht sie geltend, dass das Kindergeld nach der neuen Verordnung nicht mehr ausschließlich gegenüber dem Elternteil festzusetzen sei, der den deutschen Rechtsvorschriften unterliege, sondern gegenüber dem, der nach § 64 EStG berechtigt sei. Die Großmutter sei grundsätzlich zum Bezug des Kindergeldes berechtigt, da sie die Tochter L. in ihren Haushalt aufgenommen habe. Wenn sich die Tochter in Deutschland aufhalte, handele es sich lediglich um Besuche in den Ferienzeiten. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Kindergeld-Akten Bezug genommen. 19 Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO). 20 Beklagter ist nicht – mehr – die Familienkasse in C., die zunächst von der Familienkasse in Düsseldorf über ihren Leiter vertreten worden ist. Auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Nr. 11 Finanzverwaltungsgesetz hat der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit durch seinen Beschluss 21/2013 vom 18.04.2013 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Zuständigkeiten der Familienkassen neu zu regeln. Betroffen ist insbesondere die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung. Nach Anlage 2.2 des Beschlusses gelten u. a. besondere Regeln, wenn Anspruchsberechtigter oder ein anspruchsbegründendes Kind ihren Wohnsitz in Polen haben. Zuständige Familienkasse ist in einem solchen Fall die Familienkasse Sachen in Chemnitz. Diese allein die Person des Beklagten betreffende Regelung hat keinen Einfluss darauf, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts unverändert bestehen bleibt. Es liegt lediglich ein Fall des Beklagtenwechsels vor. 21 Die Klage ist begründet. 22 Gegenstand der Klage ist der Ablehnungsbescheid vom 19.01.2011 in Gestalt der EE vom 27.01.2011. Von dem Bescheid vom 13.12.2010, mit dem eine Festsetzung von Kindergeld mit Wirkung ab Mai 2010 aufgehoben worden ist, ging keine Wirkung aus. Da es für die Zeit ab Mai 2010 keine Festsetzung von Kindergeld gegeben hatte, konnte eine solche auch nicht aufgehoben werden. Damit war dieser Bescheid vom 13.12.2010 ins Leere gegangen. Dies hatte die Familienkasse auch erkannt. Aus diesem Grund hatte sie mit dem geänderten Bescheid vom 27.01.2011 die beantragte Festsetzung von Kindergeld abgelehnt und dies mit der EE vom 27.01.2011 auch bestätigt. Gegen diese Entscheidung der Familienkasse richtet sich dem wahren Gehalt nach das Begehren der Klägerin. 23 Der Klägerin steht Kindergeld für ihre Tochter L. mit Wirkung ab Mai 2010 bis einschließlich Januar 2011 zu. 24 Der das vorliegende Verfahren betreffende Zeitraum erfasst die Zeit von Mai 2010 bis einschließlich Januar 2011. Die Ablehnung einer Festsetzung von Kindergeld bindet nur bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der EE (vgl. u. a. Beschluss des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 19.12.2008 III B 163/07, BFH/NV 2009, 578). Im Streitfall datiert die die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld bestätigende EE vom 27.01.2011. Am 28.01.2011 ist sie abgesandt worden. Sie ist damit gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO am dritten Tag danach, d. h. am 31.01.2011, einem Montag, bekannt gegeben worden. Folglich ist von der Entscheidung der Familienkasse der Zeitraum bis einschließlich Januar 2011 betroffen. 25 Der Ablehnungsbescheid vom 19.01.2011 in Gestalt der EE vom 27.01.2011 ist rechtswidrig. Die Klägerin hat – wie beantragt – im Streitzeitraum einen Anspruch auf Festsetzung inländischen Kindergelds für ihre in Polen bei der Großmutter lebende Tochter. Maßgeblich für die Zeit ab Mai 2010 sind die deutschen Rechtsvorschriften. Eine An-spruchskonkurrenz mit polnischen Familienleistungen besteht nicht. 26 Welchen Rechtsvorschriften eine Person betreffend die Familienleistungen, zu denen gemäß Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe j in Verbindung mit Artikel 1 Buchstabe z der Verordnung (VO) (EG) Nr. 883/2004 als Familienleistung das Kindergeld gehört, unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 nach Artikel 11 ff. VO (EG) Nr. 883/2004. Diese VO gilt nach ihrem Artikel 91 ab dem Tag des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung. Diese wiederum ist am 1. Mai 2010 in Kraft getreten, vgl. Artikel 97 der VO (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. 27 Die Klägerin unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung, da sie Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates – hier Polen – ist, Artikel 2 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004. 28 Artikel 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 bestimmt, dass die Personen, für die diese VO gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedsstaates unterliegen. Nach Artikel 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 unterliegt die Klägerin den deutschen Rechtsvorschriften. Sie übt in Deutschland eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus. Damit ist sie gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG für ihr Kind anspruchsberechtigt. 29 Ihre Tochter L. ist auch als Kind zu berücksichtigen. 30 An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, ob die Tochter entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin ab Mai 2010 ihren Wohnsitz und ständigen Aufenthaltsort in Deutschland hatte oder ob die Meinung der Familienkasse zutreffend ist, dass die Tochter ihre Wohnung im Haushalt der Großmutter in Polen hatte. Auch wenn der Familienkasse zu folgen ist, dass der Wohnsitz in Polen anzunehmen ist, ändert dies nichts daran, dass für die Tochter ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Polen ist ein Mitgliedstaat der EU. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG stehen Kinder, die im EU-Ausland leben, Kindern mit Wohnsitz im Inland gleich. 31 Die ab Mai 2010 volljährige Tochter war auch gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG als Kind zu berücksichtigen. In der Zeit ab Mai 2010 befand sie sich in Berufsausbildung. 32 Ansprüche von anderen Personen (Kindesvater oder Großmutter) auf Familienleistungen in Polen für die Tochter L. haben in dieser Zeit nicht bestanden. Eine An-spruchskonkurrenz im Sinne von Artikel 68 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 liegt nicht vor. Damit sind die dort genannten Prioritätsregeln auch nicht anwendbar. 33 Dem Kindesvater steht für seine Tochter L. ein Anspruch auf dem Kindergeld vergleichbare Familienleistungen in Polen nicht zu. Als polnischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Polen ist er zwar grundsätzlich berechtigt, für ein leibliches Kind Familienleistungen zu beanspruchen. Zu beachten ist aber, dass er von der Kindesmutter getrennt lebt. Leben aber die Eltern getrennt, kommt es auf den Bezug von Familienleistungen/Kindergeld in Polen darauf an, ob das Kind in dem Haushalt des Elternteils aufgenommen ist (vgl. Schreiben des Bundeszentralamts für Steuern vom 07.12.2011 St II 2-52280-PB/11/00014 (BStBl. I 2012, 18). Im Haushalt des Kindesvaters hatte die Tochter L. jedenfalls nicht gelebt. 34 Die Großmutter ist ebenfalls nicht zum Bezug von polnischen Familienleistungen berechtigt. Familienleistungen nach polnischem Recht können beantragt werden von beiden Elternteilen, einem Elternteil, dem gesetzlichen Vormund des Kindes oder dem tatsächlichen Vormund des Kindes, der das Kind betreut und bei Gericht einen Antrag auf Adoption dieses Kindes gestellt hat (vgl. Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143 unter I 3 mit weiteren Nachweisen). Auch an dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, wo der Wohnsitz und der tatsächliche Aufenthaltsort der Tochter ab Mai 2010 anzunehmen ist. Sollte sie ihren Wohnsitz bei der Klägerin als Kindesmutter im Inland gehabt haben, vermag der Senat keine Grundlage zu sehen, aus welchem Gesichtspunkt der Großmutter ein Anspruch auf Familienleistungen zugestanden haben könnte. Aber auch wenn der Wohnsitz der Tochter L. bei der Großmutter in Polen anzunehmen sein sollte, hat der Großmutter ein Anspruch auf Familienleistungen nicht zugestanden. Dass sie gesetzlicher Vormund des Kindes gewesen sein könnte oder dass von ihr ein Antrag auf Adoption des Kindes beim Familiengericht gestellt worden sein könnte, ist nicht ersichtlich. 35 Soweit die Familienkasse der Rechtsauffassung ist, dass aus einer Familienbetrachtung gemäß Artikel 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) 987/2009 ein Anspruch der Großmutter auf deutsches Kindergeld besteht (gleicher Ansicht Urteile des Finanzgerichts Bremen vom 10.11.2011 3 K 26/11 (EFG 2012, 143) und des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 08.11.2012 13 K 655/12 (EFG 13, 711), vermag ihr der Senat nicht zu folgen. Artikel 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) 987/2009 sieht vor, dass bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung (VO) (EG) 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedsstaates fallen und dort wohnen. Dies gilt nicht nur bei Anwendung der Prioritätsregeln des Artikel 68 der VO (EG) 883/2004, sondern auch dann, wenn diese – wie im Streitfall nach den vorstehenden Ausführungen – ausgeschlossen sind und nur Artikel 67 VO (EG) 883/2004 zur Anwendung kommt. Nach Art. 67 VO (EG) 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedsstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedsstaat wohnen würden. Das aber ist nicht der Fall. Bei der Großmutter handelt es sich im Verhältnis zu ihrer Enkelin nicht um Familienangehörige im Sinne des Artikel 1 Buchstabe i der VO (EG) 883/2004. Wer „Familienangehöriger“ ist, bestimmt Artikel 1 Buchstabe j der VO (EG) 883/2004. Danach richtet sich die Bestimmung des Begriffs „Familienangehöriger“ für Zwecke der VO vorrangig nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, nach denen die betreffenden Leistungen gewährt werden (vgl. Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716). Da in den maßgeblichen deutschen Rechtsvorschriften der Begriff des „Familienanhörigen“ nicht definiert ist, gilt im Streitfall die Begriffsbestimmung gemäß Ziffer 2 des Artikel 1 Buchstabe j der VO (EG) 883/2004. Danach werden „der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder als „Familienangehörige“ angesehen. Die Großmutter gehört nicht dazu. 36 Stehen hiernach die Vorschriften der seit dem 01.05.2010 geltenden VO (EG) 883/2004 der Festsetzung von Kindergeld für die Tochter L. nicht entgegen, scheitert die Festsetzung des Kindergeldes für sie auch nicht an der Regelung des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG. Danach ist ein Kind nur zu berücksichtigen, wenn es Einkünfte und Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, von nicht mehr als 8.004 € im Kalenderjahr hat. Nach dem Unterhaltstitel erhält die Tochter von ihrem Vater einen monatlichen Unterhalt von 300 Zloty. Hiermit allein wird der Jahresgrenzbetrag erkennbar nicht überschritten. Nach den Angaben der Klin. hatte die Tochter in dieser Zeit auch keine Fördermittel im Zusammenhang mit ihrem Studium erhalten und auch keine weiteren anderen eigenen Einkünfte. 37 Steht hiernach der Klägerin Kindergeld für die Tochter L. zu, ist die Familienkasse verpflichtet, dieses bezogen auf den streitigen Zeitraum ab Mai 2010 bis Januar 2011 festzusetzen. 38 Die Kostentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 39 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 151 Abs. 3, 155 FGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung. 40 Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die zur Frage der sog. Familienbetrachtung bereits anhängigen Revisionsverfahren zugelassen.