2 K 4354/10 Kg

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 20.10.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Die Beteiligten streiten noch darüber, ob dem Kläger für den Zeitraum von Mai 2010 bis November 2010 Kindergeld für seine am 00.00.2006 geborene Tochter M zusteht. 3 Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und wohnhaft in L. Im streitigen Zeitraum war er nicht erwerbstätig und bezog Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Sozialgesetzbuch (SGB II). Seine Tochter M, die vom 01.12.2006 bis zum 01.10.2009 unter der Adresse des Klägers in Deutschland gemeldet war, lebte im streitigen Zeitraum zusammen mit ihrer Mutter in Polen. Der Kläger und die Mutter von M, Frau B Q , sind und waren nicht verheiratet. Der Kläger hat nach eigenen Angaben aufgrund von Streitigkeiten derzeit keinen Kontakt zur Mutter seiner Tochter. Nach seinem Kenntnisstand betreibe diese zusammen mit ihrer Mutter und ihrem Bruder einen Großhandel mit Lkw-Teilen und habe im streitigen Zeitraum kein Kindergeld für M in Polen bezogen. 4 Ausweislich der auf Anforderung der Beklagten für den Zeitraum vom 01.06.2009 bis zum 30.09.2010 ausgestellten Bescheinigung E411 war die Mutter von M ab Januar 2010 als Selbständige erwerbstätig. Ob ihr ein Kindergeldanspruch in Polen zustand, ergibt sich aus der Bescheinigung nicht. Auf der Bescheinigung wird allerdings bestätigt, dass sie in Polen keinen Antrag auf Zahlung von Kindergeld gestellt hat. Laut einer von dem Kläger eingereichten Bescheinigung des städtischen Zentrums für Sozialhilfe E vom 22.03.2010 sind für M bis zu dem Tag der Ausstellung der Bescheinigung keine Familienleistungen beantragt worden. Nur im September 2006 sei einmalig eine Beihilfe aufgrund der Geburt von M gezahlt worden. 5 Der Kläger erhielt in Deutschland für seine Tochter M zunächst fortlaufend Kindergeld. Am 08.04.2010 stellte er einen Antrag auf deutsches Kindergeld --Ausland--, in dem er erstmals angab, dass sich seine Tochter in Polen aufhalte. Die Beklagte hob daraufhin mit Bescheid vom 20.10.2010 die Kindergeldfestsetzung ab Mai 2010 auf. Zur Begründung führte sie aus: Das Kindergeld sei an denjenigen Elternteil zu zahlen, der nach § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) kindergeldberechtigt sei. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) auch dann, wenn dieser Elternteil selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege. Kindergeldberechtigt sei daher im Streitfall nicht der Kläger, sondern die Mutter des Kindes. 6 Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 28.10.2010 Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. 7 Am 25.11.2010 hat der Kläger daraufhin die vorliegende Klage erhoben. Gegenstand der Klage war zwischenzeitlich auch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und die Rückforderung von Kindergeld für Juni 2009 bis April 2010. Die Beklagte hat dem Klagebegehren insoweit mit Bescheid vom 25.05.2011 entsprochen, woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben . Der Senat hat mit Beschluss vom 13.08.2013 das die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und die Rückforderung von Kindergeld für Juni 2009 bis April 2010 betreffende Verfahren abgetrennt (Aktenzeichen 2 K 2540/13 Kg,AO) und über die Kosten des abgetrennten Verfahrens entschieden. 8 Der Kläger beantragt, 9 den Bescheid der Beklagten vom 20.10.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 aufzuheben. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Zur Begründung verweist sie auf die Einspruchsentscheidung. 13 Am 00.00.2012 ist über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Insolvenzverfahren ist noch nicht beendet. Der Insolvenzverwalter hat mit Schriftsatz vom 08.08.2013 erklärt, dass er das vorliegende Verfahren nicht aufnehme. Der Kläger hat das Verfahren daraufhin mit Schriftsatz vom 12.08.2013 aufgenommen. 14 Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 06.06.2011 (die Beklagte) und vom 12.08.2013 (der Kläger) auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 15 Entscheidungsgründe: 16 Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten nach § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung. 17 Das Verfahren ist trotz des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers nicht mehr nach § 155 FGO in Verbindung mit § 240 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) unterbrochen. Der Insolvenzverwalter hat das vorliegende Verfahren, bei dem es sich um einen Aktivprozess handelt, mit seiner Erklärung, dass er den Rechtsstreit nicht aufnehme, freigegeben (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 71. Auflage 2013, § 240 Rn. 24). Der Kläger konnte das Verfahren sodann nach § 85 Abs. 2 der Insolvenzordnung aufnehmen. 18 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Monate Mai 2010 bis November 2010. Spätere Zeiträume sind nicht mehr Gegenstand des Klageverfahrens, da die Beklagte in ihrer im November 2010 bekanntgegebenen Einspruchsentscheidung keine Entscheidung für die Zukunft getroffen hat (vgl. u.a. BFH-Beschluss vom 19.12.2008 III B 163/07, BFH/NV 2008, 2009, 578 mit weiteren Nachweisen). 19 Beklagte ist im Streitfall die Familienkasse … . Diese ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 10 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit F --Familienkasse-- eingetreten (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 19.06.2013 III B 79/12, juris). Nach Abschnitt 2.2 der Anlage 2 zu dem vorgenannten Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit ist die Familienkasse … u.a. zuständig, sofern auf den Anspruchsberechtigten oder einen anderen Elternteil über- bzw. zwischenstaatliche Rechtsvorschriften anzuwenden sind und der Anspruchsberechtigte, der andere Elternteil oder ein anspruchsbegründendes Kind ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in Polen haben. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da sowohl M als auch ihre Mutter den Wohnsitz in Polen haben und auf den streitigen Kindergeldanspruch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend kurz: VO (EG) Nr. 883/2004) und die hierzu ergangene Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (nachfolgend kurz: DVO (EG) Nr. 987/2009) Anwendung finden. 20 Die Klage ist begründet. 21 Der Aufhebungsbescheid der Beklagten vom 20.10.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Beklagte war nicht berechtigt, die Festsetzung des Kindergeldes gegenüber dem Kläger aufzuheben und den Kläger gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auf einen vorrangigen Anspruch der mit der gemeinsamen Tochter in Polen lebenden Kindesmutter zu verweisen. 22 Auf den Kläger, die Kindesmutter und die gemeinsame Tochter M finden in Bezug auf den streitigen Kindergeldanspruch die VO (EG) Nr. 883/2004 und die DVO (EG) Nr. 987/2009) sowohl persönlich (Art. 2 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004) als auch sachlich (Art. 3 Buchst. j der VO (EG) Nr. 883/2004) Anwendung. Nach Art. 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterfallen Personen, für die die Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates, wobei der Kläger, der im Streitzeitraum nicht erwerbstätig war, aufgrund seines Wohnsitzes in Deutschland gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchst. e der VO (EG) Nr. 883/2004 den deutschen Rechtsvorschriften unterliegt. 23 Nach deutschem Recht hatte der Kläger im streitigen Zeitraum gemäß §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG einen Anspruch auf Kindergeld für seine Tochter M. Insbesondere war die minderjährige Tochter des Klägers als Kind i.S. des § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen, da es ausreicht, dass --wie im Streitfall-- das Kind seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. 24 Der Kindergeldanspruch des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Kindergeld gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKKG vorrangig an die Kindesmutter zu zahlen wäre, die die gemeinsame Tochter in ihren Haushalt aufgenommen hat. 25 Anspruchsberechtigt i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG und damit vorrangig kindergeldberechtigt können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Nr. 1 bis Nr. 4 BKGG erfüllen (vgl. z.B. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. März 2011, 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; FG Münster, Urteil vom 24.01.2013 11 K 3406/11 Kg, AO, EFG 2013, 633). Dies ist jedoch bei der Mutter von M nicht der Fall. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im streitigen Zeitraum einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wurde. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass ihr für den Streitzeitraum ein Kindergeldanspruch gemäß § 1 BKGG zustand. Vielmehr liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BKGG ersichtlich nicht vor. 26 Ein den Anspruch des Klägers verdrängender Kindergeldanspruch der in Polen lebenden Kindesmutter lässt sich --entgegen der Auffassung der Beklagten-- auch nicht aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V. mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 herleiten. 27 Gemäß Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Darüber hinaus bestimmt Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009, dass bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO (EG) Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen (sog. Familienbetrachtung). 28 Aus diesen Vorschriften ergibt sich jedoch kein den Anspruch des Klägers verdrängender Kindergeldanspruch der Kindesmutter. Zum einen ist die in Polen wohnhafte und mit dem Kläger nicht verheiratete Kindesmutter keine Familienangehörige i.S. von Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004. Nach Art. 1 Buchst. i) Nr. 1 Buchst. i) der VO (EG) Nr. 883/2004 richtet sich die Bestimmung des Begriffs „Familienangehöriger“ für Zwecke der Verordnung vorrangig nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, nach denen die betreffenden Leistungen gewährt werden. Da in den maßgeblichen deutschen Rechtsvorschriften der Begriff des „Familienangehörigen“ nicht definiert ist, kommt im Streitfall Art. 1 Buchst. i) Nr. 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 zur Anwendung, wonach nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder als Familienangehörige angesehen werden (FG Münster, Urteil vom 24.01.2013 11 K 3406/11 Kg, AO, EFG 2013, 633). 29 Zum anderen ergibt sich nach der herrschenden Meinung in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, aus der sog. Familienbetrachtung in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 keine Fiktion dahin, dass alle Familienangehörigen unter die deutschen Rechtsvorschriften fallen und demnach auch einen --den Anspruch des den deutschen Rechtsvorschriften unterliegenden Elternteils gegebenenfalls verdrängenden-- Kindergeldanspruch erlangen (vgl. FG Rheinland-Pfalz Urteil vom 14.12.2011, 2 K 2085/10, EFG 2012, 716; FG Münster, Urteil vom 24.01.2013 11 K 3406/11 Kg, AO, EFG 2013, 633; FG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2013 15 K 4316/12 Kg, juris; a.A. FG Bremen, Urteil vom 10.11.2011, 3 K 26/11, EFG 2012, 143). 30 Schließlich wird der Kindergeldanspruch des Klägers nach deutschem Recht weder nach Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 58 ff. der VO (EG) Nr. 987/2009 noch nach § 65 Abs. 1 EStG beschränkt. Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen für dieselben Familienangehörigen und denselben Zeitraum Prioritätsregeln auf. Die Anwendung dieser Prioritätsregeln setzt jedoch ebenso wie § 65 Abs. 1 EStG eine Anspruchskonkurrenz voraus, an der es im Streitfall fehlt. 31 Die Kindesmutter hat bis Ende September 2010 in Polen keine Familienleistungen beantragt und bezogen. Dies ergibt sich aus den Angaben der zuständigen polnischen Behörde auf der Bescheinigung E 411 und der von dem Kläger eingereichten Bescheinigung des städtischen Zentrums für Sozialhilfe E. Hat aber die Kindesmutter tatsächlich keine Familienleistungen in Polen beantragt und bezogen, so darf der Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld --unabhängig davon, ob die Kindesmutter in Polen materiell-rechtlich einen Anspruch auf Kindergeld hatte-- nicht gekürzt werden. Dies folgt aus dem EuGH-Urteil in der Rechtssache Schwemmer (Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, C 346, 8). Diese Entscheidung ist zwar zu Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO (EWG) Nr. 574/72) ergangen. Jedoch sind nach Auffassung des Senats die dort entwickelten Grundsätze für Ansprüche auf Familienleistungen bei Zusammentreffen von solchen Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten auch bei Anwendung der Art. 10 VO (EWG) Nr. 574/72 entsprechenden Regelung des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 zu beachten (so auch FG Münster, Urteil vom 24.07.2012 11 K 489/11 Kg, EFG 2012, 2130). 32 Auch für die Monate Oktober und November 2010 steht dem Kläger Kindergeld in voller Höhe zu. Der Senat hält es für glaubhaft, dass die Kindesmutter auch im Oktober und November 2010 keine polnischen Familienleistungen für M beantragt und bezogen hat. Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich, dass die Mutter von M erwerbstätig ist und seit der Geburt von M bis Ende September 2010 keinen Antrag auf Gewährung (einkommensabhängiger) polnischer Familienleistungen gestellt hat. Der Senat geht davon aus, dass sich an diesem Sachverhalt auch im Oktober und November 2010 nichts geändert hat. Im Übrigen würde die Beklagte die Feststellungslast für die einen konkurrierenden Anspruch in Polen begründenden (und damit den Anspruch in Deutschland mindernden) Tatsachen tragen. Auch aus Art 60 DVO (EG) Nr. 987/2009 ergibt sich, dass es den zuständigen Trägern der Familienleistungen und nicht den Leistungsbeziehern obliegt, zu klären, ob und inwieweit in dem anderen Mitgliedstaat prioritäre Ansprüche bestehen. Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren seine (nach § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung erhöhten) Mitwirkungspflichten nicht verletzt. Er hat glaubhaft erklärt, dass er derzeit aufgrund von Streitigkeiten keinen Kontakt zu der Mutter des Kindes habe und daher den Sachverhalt nicht weiter aufklären könne. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. 34 Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.