8 K 712/23

Leitsatz: Besteht ein Anspruch auf Familienleistungen in einem anderen Mitgliedstaat, ist der durch den Wohnort ausgelöste Kindergeldanspruch in Deutschland gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 nachrangig, wenn der Familienleistungsanspruch im anderen Mitgliedstaat durch eine Beschäftigung, eine Erwerbstätigkeit oder durch den Bezug einer Rente ausgelöst wird (vgl. BFH-Urteile jeweils vom 01.07.2020 NV 2021, 143; III R 39/18 und III R 13/19, NV 2021, 451, BeckRS 2020, 39718). (Rn. 58) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Der Bescheid vom 28.02.2023 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.05.2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Familienkasse hat zu Recht die Kindergeldfestsetzung für das Kind B für den Zeitraum von Mai 2023 bis einschließlich Juni 2023 aufgehoben. 1. Der Senat kann in der Sache entscheiden. Das Verfahren ist nicht gemäß § 74 FGO i.V.m. Art. 267 AEUV zwecks Vorlage an den EuGH im Hinblick auf die vom Kläger gerügte gemeinschaftsrechtswidrige Rechtsprechung des BFH auszusetzen. Eine Vorlageverpflichtung besteht nur für einzelstaatliche Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden können. Als Instanzgericht, gegen dessen Urteil mit Nichtzulassung der Revision das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde gegeben ist, ist das Finanzgericht gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV zur Vorlage an den EuGH berechtigt, aber nicht verpflichtet (vgl. BVerfG-Beschluss vom 02.12.2014 2 BvR 655/14, WM 2015, 122, Rz. 18). Eine Vorlage an den EuGH ist zudem im Hinblick darauf, dass nach der Überzeugung des Senats der Auslegung der europäischen Rechtsvorschriften durch den BFH zu folgen ist, auch nicht geboten. Schließlich ist das von dem Prozessbevollmächtigten angeführte Verfahren in der Rechtssache C-36/23 zwischenzeitlich abgeschlossen (vgl. EuGH-Urteil vom 25.04.2024 C-36/23, DStR 2024, 1237 – Familienkasse Sachsen). In der Entscheidung hat der EuGH u.a. festgestellt, dass Art. 68 VO Nr. 883/2004 dahin auszulegen ist, dass er es dem Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nachrangig sind, nicht gestattet, von der betroffenen Person in diesem Mitgliedstaat gezahlte Familienleistungen aufgrund dessen teilweise zurückzuverlangen, dass nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, sofern in diesem anderen Mitgliedstaat eine Familienleistung weder festgesetzt noch ausgezahlt wurde. Der Streitfall betrifft jedoch keine Rückforderung, sondern eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Zukunft. Zu den vorliegenden rechtlichen Fragestellungen, insbesondere im Zusammenhang mit Entsendungen, hat sich der EuGH nicht geäußert. 2. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 EStG setzt der Anspruch auf Kindergeld u.a. voraus, dass der Anspruchsteller im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Diese Voraussetzungen lagen bei dem im Streitzeitraum in Deutschland erwerbstätigen Kläger nach Aktenlage vor. Er hatte jedenfalls seinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.v. § 9 AO im Streitzeitraum im Inland und erfüllte die Identifikationsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 Satz 2 EStG. 3. Der Anspruch des Klägers wird jedoch durch vorrangige Ansprüche für das Kind B in anderen Mitgliedstaaten (hier: C) ausgeschlossen. a) Dies bestimmt sich nach den Prioritätsregeln des Art. 68 der VO Nr. 883/2004, die daran anknüpfen, ob der jeweilige Anspruch durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit, durch den Bezug einer Rente oder durch den Wohnort ausgelöst wird. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass für die Frage, was die Ansprüche i.S. des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 auslöst, darauf abzustellen ist, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der VO Nr. 883/2004 unterstellt ist (vgl. BFH-Urteile vom 26.07.2017 III R 18/16, BStBl II 2017, 1237, Rz 25; jeweils vom 01.07.2020 III R 22/19, BFH/NV 2021, 134, Rz. 18; III R 39/18, BFH/NV 2021, 451, Rz. 18 und III R 13/19, BFH/NV 2021, 453, Rz. 19). Im Streitfall handelt es sich bei dem Kindsvater in den Streitmonaten um einen von C nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer. Als solcher unterlag dieser nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 weiterhin den Rechtsvorschriften des Entsendestaats C, weshalb bei europarechtlicher Betrachtung der Kindergeldanspruch des Klägers in Deutschland nicht durch die Beschäftigung ausgelöst worden ist. b) Aus der vorgelegten Entsendebescheinigungen (A1) des zuständigen Trägers in C vom 23.01.2023 folgt aus den Angaben unter Ziffer 2.1 („Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind“), dass auf den Kläger in den Streitmonaten das Recht des Staates C Anwendung findet. Mit der „Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die auf den/die Inhaber/in anzuwenden sind A1“ wird für einen einzelnen Arbeitnehmer dokumentiert, welches Recht welchen Staats während seiner Tätigkeit auf ihn anwendbar ist. Der entsendende Mitgliedstaat bzw. Ansässigkeitsstaat erteilt gemäß Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 der VO Nr. 987/2009 eine Bescheinigung über die weitere Anwendung seiner Rechtsvorschriften. Gelten die Rechtsvorschriften des Entsendestaates weiter, wird der Vordruck A1 verwendet. In Übergangsfällen, in denen die Rechtsvorschriften des Entsendestaates auf Grundlage der VO Nr. 1408/71 gelten, wird der Vordruck E 101 verwendet. Diese Bescheinigung entfaltet nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit bis zu ihrem Widerruf Bindungswirkung gegenüber dem anderen Mitgliedstaat (vgl. EuGH-Urteile vom 10.02.2000 C-202/97 – Fitzwilliam Executive Search Ltd., Slg 2000, I-883; vom 26.01.2006 C-2/05 – Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079; BFH-Urteil vom 15.03.2012 III R 51/08, BFH/NV 2012, 1765, Rz. 27 jeweils zum Formular E 101; vom 11.07.2018 C-356/15, ZESAR 2019, 225, Rn. 53). Eine einmal erteilte Entsendebescheinigung ist von allen Mitgliedstaaten und deren Behörden sowie Gerichten als inhaltlich richtig anzuerkennen. Die Bindungswirkung erstreckt sich nach dem EuGH-Urteil „Herbosch Kiere“ (vom 26.01.2006 – C 2/05, Slg. 2006, I-1079) auch auf die der Entsendung zugrundeliegenden Tatsachen, also beispielsweise das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu dem entsendenden Unternehmen, sofern die Bescheinigung nicht betrügerisch erlangt oder geltend gemacht wurde (vgl. EuGH-Urteil vom 06.02.2018 C-359/16 – Altun, ZESAR 2018, 433). Insoweit ist auch ein nationales Gericht des Gaststaats nicht befugt, die Gültigkeit einer vom zuständigen Träger des Entsendestaats erteilten Bescheinigung A1 im Hinblick auf die Bestätigung der Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt wurde, zu überprüfen. Können die betroffenen Träger im Einzelfall zu keiner Übereinstimmung über das anwendbare Recht gelangen, haben diese über die Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, ein von einem Mitgliedstaat eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren bzw. das im Rahmen der VO Nr. 883/2004 eingeführte Vermittlungs- und Dialogverfahren die Möglichkeit, die Richtigkeit der bescheinigten Angaben überprüfen zu lassen (vgl. EuGH-Urteil vom 26.01.2006 C-2/05 – Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079 Rdnrn. 28 f., m.w.N. zum Formular E 101). Die Beteiligten können sich nicht auf eine Unrichtigkeit der von der zuständigen Behörde ausgestellten Bescheinigung A1 bzw. E 101 berufen, sondern nur eines der vorgenannten Verfahren zur Aufhebung der Bescheinigung anstrengen (vgl. BFH-Urteil vom 15.03.2012 III R 51/08, BStBl II 2013, 623, Rn. 27 zum Formular E 101). c) Dies gilt auch – wie im Streitfall – bei zwei hintereinander geschalteten Entsendungen, die jeweils für sich genommen „die voraussichtliche Dauer“ von 24 Monaten nicht überschritten haben bzw. nicht überschreiten werden (vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.09.2023 12 K 1355/23, juris). Mithin entfaltet der Vordruck A1 vom 23.01.2023 im Streitfall eine Bindungswirkung dahingehend, dass auf den Kläger als entsandten Arbeitnehmer in den Monaten Mai 2023 und Juni 2023 die Rechtsvorschriften des Staates C anwendbar sind. Der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers i.S.v. § 9 AO ist dem Wohnsitz (§ 8 AO) im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 nach der Begriffsdefinition des Art. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 gleichgestellt (vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 20.04.2023 III R 4/20, BFH/NV 2023, 953 m.w.N.). Da auch weder eine den deutschen Rechtsvorschriften unterliegende selbstständige Erwerbstätigkeit noch ein Rentenbezug in Bezug auf den Kläger in Deutschland festgestellt werden können, ist der Anspruch des Klägers auf Kindergeld in Deutschland im Streitzeitraum als durch den Wohnort ausgelöst anzusehen (vgl. BFH-Urteil vom 20.04.2023 III R 4/20, BFH/NV 2023, 953; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.09.2023 12 K 1355/23, juris). d) Weiter ist zu prüfen, ob dem Kläger selbst oder der Kindsmutter in C oder einem anderen Mitgliedstaat für dasselbe Kind und denselben Zeitraum Ansprüche auf Familienleistungen zustehen. Dies ist ggf. durch Auskunftsersuchen an die jeweils zuständige Behörde des anderen Mitgliedstaats (hier: C) zu klären (vgl. BFH-Urteile vom 22.02.2018 III R 10/17, BStBl II 2018, 717, Rz. 30; jeweils vom 01.07.2020 III R 39/18, BFH/NV 2021, 451, Rz. 19 und III R 13/19, BFH/NV 2021, 453, Rz. 20). Es bestanden unstreitig Ansprüche auf Familienleistungen in C für das Kind B in den Streitmonaten. Dies wurde sowohl durch den Kläger selbst als auch durch die Behörden im Staat C bestätigt. e) Besteht ein solcher Anspruch – wie im Streitfall – in einem anderen Mitgliedstaat, ist der durch den Wohnort ausgelöste Kindergeldanspruch in Deutschland gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 nachrangig, wenn der Familienleistungsanspruch im anderen Mitgliedstaat durch eine Beschäftigung, eine Erwerbstätigkeit oder durch den Bezug einer Rente ausgelöst wird (vgl. BFH-Urteile jeweils vom 01.07.2020 III R 22/19, BFH/NV 2021, 143, Rz. 20; III R 39/18, BFH/NV 2021, 451, Rz. 20 und III R 13/19, BFH/NV 2021, 451, Rz. 21). Das ist vorliegend der Fall, da die Kindsmutter im Streitzeitraum in C erwerbstätig war. Im Falle der Nachrangigkeit des Kindergeldanspruchs in Deutschland wird dieser nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 der VO Nr. 883/2004 bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt. Der an sich nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der VO Nr. 883/2004 vorgesehene Differenzbetrag muss gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 allerdings nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (vgl. BFH-Urteile vom 22.02.2018 III R 10/17, BStBl II 2018, 717, Rz. 28 f.; jeweils vom 01.07.2020 III R 22/19, BFH/NV 2021, 134, Leitsatz 3 und Rz. 21 mit Anm. Hartmann, EStB 2021, 69 und Anm. Selder, jurisPR-SteuerR 2/2021 Anm. 6; III R 39/18, BFH/NV 2021, 451, Rz. 21 und III R 13/19, BFH/NV 2021, 453, Rz. 22; vom 18.02.2021 III R 71/18, BFH/NV 2021, 884, Rz. 31; Wendl in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 324. Lieferung 3/2024, Vorbemerkungen vor §§ 62- 78 EStG, Rz. 27; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D, 119. Lieferung Mai 2024, Art. 68 VO Nr. 883/2004, Rn. 6, 35 ff.). Nicht zuzustimmen ist der vom Kläger vorgetragenen Auffassung, dass ein Anspruch auf Familienleistungen nur dann allein durch den Wohnort ausgelöst ist i.S.v. Art. 68 Abs. 2 Satz 3 VO, wenn die anspruchsberechtigte Person weder auf Grund einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats unterliegt noch eine Rente aus diesem Mitgliedstaat bezieht, aber nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. e VO (EG) Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt (i.E. ebenso BeckOK EStG/Mutschler, 18. Ed. 15.3.2024, EStG § 65 Rn. 71.2; a.A. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, 119. Lieferung Mai 2024, Artikel 68 VO Nr. 883/2004, Rn. 35). Es ist vielmehr darauf abzustellen, aufgrund welchen Tatbestands der Art. 11 -16 der VO Nr. 883/2004 die jeweils berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats unterliegt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BFH an (vgl. BFH-Urteile vom 26.07.2017 III R 18/16, BStBl II 2017, 1237 und vom 25.07.2019 III R 34/18, BStBl II 2021, 20). f) Der Kläger unterliegt nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 weiterhin den Rechtsvorschriften des Staates C. Dieser Umstand entfaltet zwar keine europarechtliche Sperrwirkung hinsichtlich des deutschen Kindergeldanspruchs (vgl. BFH-Urteile vom 25.07.2019 III R 34/18, BStBl II 2021, 20 und vom 20.04.2023 III R 4/20, BFH/NV 2023, 953). Da der Tatbestand der Erwerbstätigkeit als entsandter Arbeitnehmer für die Anspruchsauslösung der Rechtsvorschriften des Staats C heranzuziehen ist und der Kläger auch keine inländische Rente erhält, kommt in unionsrechtlicher Hinsicht mithin nur eine Anspruchsauslösung der deutschen Rechtsvorschriften durch den Wohnort in Betracht (vgl. BFH-Urteil vom 25.07.2019 III R 34/18, BStBl II 2021, 20). Da in C für das Kind B ein Familienleistungsanspruch bestand und auch tatsächlich ausgezahlt wurde, ist nach Auffassung des Senats die Anspruchskumulierung durch Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 aufzulösen und der vom Kläger begehrte Differenzkindergeldanspruch nach dem EStG ausgeschlossen. 4. Die Familienkasse war nach § 70 Abs. 3 EStG berechtigt, die Kindergeldfestsetzung für das Kind B ab dem Monat Mai 2023 aufzuheben. a) Nach § 70 Abs. 3 EStG können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden. Bei der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nach Satz 1 ist § 176 AO entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Bundesgerichts beginnen (§ 70 Abs. 3 Satz 2 EStG). § 70 Abs. 3 EStG ist wie § 70 Abs. 2 EStG eine eigenständige, auf Dauerverwaltungsakte zugeschnittene Änderungsvorschrift außerhalb der AO. Die Vorschrift betrifft die Fälle, in denen der zutreffende Sachverhalt der Familienkasse bekannt ist, sie die ihr bekannten Tatsachen jedoch rechtlich unzutreffend würdigt, oder ihrer Entscheidung irrtümlich einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde legt (vgl. BFH-Urteile vom 25.07.2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81; vom 03.03.2011 III R 11/08, BStBl II 2011, 722). In diesen Fällen schafft § 70 Abs. 3 EStG einen Interessenausgleich dahingehend, dass die Familienkasse nicht über einen längeren Zeitraum hinweg an die später als unrichtig erkannte Festsetzung gebunden bleibt, der Kindergeldberechtigte jedoch für die Vergangenheit Vertrauensschutz hinsichtlich der fehlerhaften Festsetzung genießt (vgl. BFH-Urteil vom 25.07.2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81). Die Regelung des § 70 Abs. 3 Satz 1 EStG räumt der Familienkasse kein Ermessen ein, sondern regelt die Aufhebung oder Neufestsetzung als gebundene Entscheidung (vgl. BFH-Urteil vom 21.02.2018 III R 14/17, BStBl II 2018, 481). b) § 70 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 EStG erklärt § 176 AO im Rahmen der Korrektur nach Abs. 3 Satz 1 für entsprechend anwendbar. Geschützt wird danach das Vertrauen in die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes, in ein höchstrichterliches Urteil oder eine konkrete allgemeine Verwaltungsvorschrift, soweit diese der Kindergeldfestsetzung zugrunde gelegt wurden. Nach § 70 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 gilt der Vertrauensschutz nach § 176 AO jedoch nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes beginnen. Ändert sich die Rechtslage durch Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder Rechtswidrigkeit von Verwaltungsvorschriften, ist die Familienkasse für die Zukunft nicht an ihre Festsetzung gebunden (vgl. Wendl in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 325. Lieferung, 5/2024, § 70 EStG, Rn. 16). c) Die Anwendungsvoraussetzung einer ursprünglich rechtswidrigen positiven Kindergeldfestsetzung liegt, wie oben dargelegt, vor. Nachdem die maßgeblichen Entscheidungen des BFH in den Jahren 2018 (III R 10/17) und 2021 (III R 39/18, III R 13/19 und III R 71/18) veröffentlicht wurden, greift der Vertrauensschutz des § 70 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG i.V.m. § 176 AO für die streitgegenständlichen Monate Mai 2023 und Juni 2023 nicht. 5. Die Klage ist mithin abzuweisen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. III. Die Revision wird zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).