1 Bf 437/19

Nichtigkeit einer an die erlaubte Jahresentnahmemenge anknüpfenden Wasserentnahmegebühr • Die in Anlage 2 Ziff. 2.1.1 UmwGebO geregelte Gebühr für Wasserentnahme, die an die ‚erlaubte Jahresmenge‘ anknüpft, ist keine Benutzungs- oder Verwaltungsgebühr im Sinne des Gebührengesetzes und fehlt es an der formell-gesetzlichen Ermächtigung. • Eine Regelung, die nicht an die tatsächlich entnommene Wassermenge, sondern ausschließlich an die erlaubte Jahresentnahmemenge anknüpft, trägt den Anforderungen an Typisierung und Verwaltungsvereinfachung nicht ausreichend; die Vorschrift ist daher nichtig. • Eine geltungserhaltende Reduktion durch das Gericht auf eine an die tatsächliche Entnahmemenge gebundene Gebühr scheidet aus, weil dies in das Gestaltungsermessen des Verordnungsgebers eingreifen würde. • Die Behörde darf die streitgegenständliche Gebühr nicht weiter aufgrund der UmwGebO für den Teilstrom W7 festsetzen; insoweit ist der Gebührenbescheid aufzuheben. Die Klägerin betreibt ein Steinkohlekraftwerk an der Süderelbe, das Durchlauf- und Kreislaufkühlung ermöglicht. Zur Inbetriebsetzung der Durchlaufkühlung entnahm sie zwischen August und Dezember 2012 kaltes Kühlwasser, insgesamt rund 2.922.129 m³, ohne Rückleitung erwärmten Wassers. Die Behörde setzte mit Bescheid Gebühren für Wasserentnahmen und -einleitungen fest; in einem Widerspruchsbescheid wurden Gebühren für den Teilstrom W7 (Durchlaufkühlung) in Höhe von 378.179 Euro erhoben. Die Klägerin zahlte, widersprach und klagte mit dem Ziel, die Festsetzung dieser Gebühr aufzuheben. Streitpunkt war insbesondere, ob die Gebühr in Anlage 2 Ziff. 2.1.1 UmwGebO verlässlich durch die Ermächtigung des Gebührengesetzes gedeckt ist und ob sie an die erlaubte Jahresentnahmemenge oder an die tatsächlich entnommene Menge anzuknüpfen habe. • Rechtsgrundlage der Gebühr war Anlage 2 Ziff. 2.1.1 UmwGebO, wonach je 1.000 m³ der erlaubten Jahresmenge 0,62 Euro erhoben werden sollten. • Auslegung: Die UmwGebO knüpft ausdrücklich an die ‚erlaubte Jahresmenge‘ und erhebt die Gebühr unabhängig vom tatsächlichen Nutzungsumfang, soweit überhaupt eine Nutzung stattfand. • Prüfung nach GebG: Nach § 1 GebG und § 2 GebG darf der Verordnungsgeber nur Verwaltungs- oder Benutzungsgebühren regeln. Eine Benutzungsgebühr setzt nach § 4 Abs.1 GebG eine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme einer öffentlichen Anlage voraus; eine bloße Erlaubnis zur Nutzung genügt nicht. • Die Regelung der UmwGebO stellt realiter eine Verleihungsgebühr dar, die an die Einräumung einer subjektiv-öffentlichen Befugnis anknüpft. Für einen solchen Gebührentyp fehlt es im vorliegenden Fall an einer spezialgesetzlichen Grundlage; die pauschale Verordnungsermächtigung im GebG deckt dies nicht. • Typisierungsargument der Verwaltung (Verwaltungsvereinfachung) rechtfertigt hier nicht die ausschließliche Abrechnung nach der erlaubten Menge, weil die tatsächliche Entnahmemenge messbar und erfassbar ist und Ausnahmeregelungen (z. B. Antragsregelung) denkbar wären. • Folge: Die Regelung in Anlage 2 Ziff. 2.1.1 UmwGebO ist mangels formeller Gesetzesermächtigung nichtig; eine gerichtliche Umgestaltung zu einem an die tatsächliche Entnahmemenge geknüpften Gebührentatbestand wäre verfassungs- und verwaltungsrechtlich unzulässig, weil sie in das Ermessen des Verordnungsgebers eingreifen würde. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hebt den Gebührenbescheid vom 8.11.2013 und den Widerspruchsbescheid vom 26.11.2015 insoweit auf, als darin für den Teilstrom W7 Gebühren in Höhe von 378.179,00 Euro festgesetzt wurden. Die Regelung der UmwGebO, die die Gebühr an die erlaubte Jahresentnahmemenge knüpft, ist formell-rechtlich nicht gedeckt und damit nichtig; deshalb konnte die Behörde die Gebühr für den betreffenden Teilstrom nicht wirksam festsetzen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Eine Revision wurde nicht zugelassen.