(1) 2 StE 7/14 - 4 (7/14)

Leitsatz: Für die Entscheidung über Anträge nach § 119 Abs. 5 Satz 1 StPO ist bei Anhängigkeit der Sache bei einem Strafsenat des Oberlandesgerichts nicht der Vorsitzende, sondern der Spruchkörper in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung funktional zuständig.(Rn.10) Es verbleibt bei den mit dem Beschluss vom 21. Januar 2015 getroffenen Anordnungen für den Vollzug der Untersuchungshaft. Gegen den Angeklagten K. wird zurzeit aufgrund des Haftbefehls des Senats vom 18. November 2014 Untersuchungshaft vollstreckt. Hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Sachverhalts wird auf den Haftbefehl und die Anklageschrift vom 12. September 2014 Bezug genommen. Es bestehen die Haftgründe der Fluchtgefahr, § 112 Absatz 2 Nr. 2 StPO, und der Beteiligung an einer Tat der Schwerstkriminalität, § 112 Absatz 3 StPO. Mit Beschluss vom 21. Januar 2015 hat der Vorsitzende des Senats aus Anlass der Sicherstellung unerlaubter Gegenstände (ein Smartphone Samsung nebst SIM-Karte, Ladekabel sowie ein Mobiltelefon Samsung mit SIM-Karte, Ladekabel und Ersatzakku), die der Angeklagte in seinem Haftraum in einem doppelbödigen Eimer versteckt hatte, die Anordnungen für den Vollzug der Untersuchungshaft dahin abgeändert, dass a) die Teilnahme des Angeklagten an Freizeit in Gemeinschaft, Gemeinschaftsveranstaltungen, am Gottesdienst und an der Arbeit in Gemeinschaft untersagt wird, b) die strikte Trennung des Angeklagten von Mitgefangenen, insbesondere von Personen, die einer Straftat nach §§ 129a, 129 b StGB verdächtig sind, angeordnet wird, c) die mit Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2014 gewährten Lockerungen der Trennscheiben-anordnung bei Besuchen seiner Tochter Z. K., geboren am 31. Mai 2014, zurückgenommen werden, d) sämtliche Dauerbesuchserlaubnisse zurückgenommen werden, e) jeglicher Besuch nach Genehmigung im Einzelfall nur mit Trennscheibe gestattet wird, f) die Kontrollen des Haftraumes und der Person des Angeklagten so zu verdichten sind, dass weitere Verstöße gegen die Haftanordnungen und insbesondere der Besitz unerlaubter Kommunikationsmittel ausgeschlossen werden können. Gegen die Anordnungen zu c), d) und e) wendet sich der Angeklagte mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 119 Abs. 5 StPO. Der Antrag hat keinen Erfolg. I. Der Antrag ist zulässig. Nach § 119 Abs. 5 StPO kann gegen Entscheidungen oder sonstige Maßnahmen zur Ausgestaltung der Untersuchungshaft gerichtliche Entscheidung beantragt werden, soweit nicht das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft ist. Hat ein Oberlandesgericht entschieden, ist die Beschwerde unzulässig, da der einschränkende Begriff der „Verhaftung“ in § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, Abs. 5 StPO nur Entscheidungen über das „Ob“ der Haft, nicht aber über Einzelheiten des „Wie“ der Ausgestaltung des Vollzuges umfasst. Damit ist die Möglichkeit der Überprüfung mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet. II. Für die Entscheidung über Anträge nach § 119 Abs. 5 StPO ist bei Anhängigkeit der Sache in einem Kollegialgericht der Spruchkörper in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung zuständig, da die sich aus § 126 Abs. 2 Satz 3 StPO ergebende Sonderzuständigkeit des Vorsitzenden für einzelne Anordnungen nicht für die Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidung gilt (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2013 ([1] 2 StE 3/12-7 [2/12], auszugsweise abgedruckt in NStZ-RR 2014, 50). Dies gilt (erst recht) auch für den hier zu entscheidenden Fall, dass die beanstandete Maßnahme vom Vorsitzenden des mit der Sache befassten Senats angeordnet wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2011, Az. III-6 StS 10/09 und III-6 StS 15/09; KMR-Wankel, StPO 5. Aufl., § 126 Rdn. 16; KK-Schultheis, StPO 7. Aufl., § 126 Rdn. 12; AnwK-UHaft-König, StPO, § 126 Rdn. 10). Den abweichenden Ansichten (vgl. KG, 4. Senat, Beschl. vom 2. Januar 2013 - 4 Ws 138/12 - NStZ-RR 2013, 284 [obiter dictum]; Rottländer DRiZ 2014, 180, 183; LR-Gärtner, StPO 26. Aufl. Nachtrag Band 12, § 119 Rdn. 83; MüKo-Böhm/Werner, StPO, § 119 Rdn. 81, 82) folgt der Senat nicht. Soweit diese auf den Beschluss des 3. Senats des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2012 (StB 19/11 = BGHR StPO § 119 Abs. 5 Zuständigkeit 1) gestützt werden (vgl. Rottländer a.a.O.), ist zu bedenken, dass die dortigen Erwägungen zu § 119 Abs. 5 StPO nicht tragend sind und nur die Konstellation betreffen, dass im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs entschieden hat. Aus dieser Entscheidung ergibt sich, dass dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 119 Abs. 5 StPO kein Devolutiveffekt zukommt und damit in solchen Fallgestaltungen derselbe Richter wie über die Ausgangsentscheidung zu befinden hat; damit bestehe eine gewisse Parallele zur Gegenvorstellung (vgl. BGH a.a.O.; Wankel a.a.O., § 119 Rdn. 48). Diese konsequente Sichtweise teilt der Senat, da in dieser Konstellation das nach §§ 119 Abs. 5, 126 StPO zuständige Gericht nur der Ermittlungsrichter sein kann, weil am Bundesgerichtshof allein er mit den nicht beschwerdefähigen Sachen des Ermittlungsverfahrens befasst sein kann. Die Frage, in welcher Besetzung zu entscheiden ist, wenn im Zwischen- oder Hauptverfahren ein Strafsenat des Oberlandesgerichts mit der Sache befasst ist, dessen Vorsitzender die angefochtene Maßnahme angeordnet hat, hat der Bundesgerichtshof damit jedoch nicht entschieden. In dieser Konstellation kommen durch den (nicht eindeutigen) Verweis in § 119 Abs. 5 Satz 2 StPO auf § 126 StPO nach dem Wortlaut dieser Normen sowohl das grundsätzlich zuständige Kollegialgericht nach § 126 Abs. 2 Satz 1 StPO als auch der ausnahmsweise zur Anordnung einzelner Maßnahmen berufene Vorsitzende gemäß § 126 Abs. 2 Satz 3 StPO in Betracht. Schon dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis gibt einen Hinweis darauf, dass im Zweifel in § 119 Abs. 5 StPO das (Kollegial-)Gericht gemeint und zuständig ist. Die Formulierung in § 126 Abs. 2 Satz 1 StPO, der Vorsitzende „ordnet…an“, spricht dagegen, dass er darüber hinaus auch Entscheidungen über Rechtsbehelfe treffen darf. Naheliegend ist weiterhin die Auslegung, dass es sich bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf des § 119 Abs. 5 StPO gerade nicht um eine „einzelne Maßnahme“ handelt (so auch Wankel a.a.O., § 126 Rdn. 16; a.A. MüKo-Böhm/Werner, StPO, § 119 Rdn. 83 m.w.N.). Während § 119 Abs. 5 Satz 1 StPO nämlich von Entscheidungen und Maßnahmen spricht, werden in § 126 Abs. 2 Satz 3 StPO nur Maßnahmen erwähnt, die der Vorsitzende treffen darf. Im Zusammenhang mit Rechtsbehelfen wird der Begriff der Maßnahme aber nur dann erwähnt, wenn eine solche überprüft werden soll (vgl. z.B. §§ 100c Abs. 5 Satz 6, 101 Abs. 7 Satz 2, 110b Abs. 2 Satz 4 StPO; § 23 EGGVG). Die Entscheidung über einen Rechtsbehelf selbst wird in der Strafprozessordnung nicht als Maßnahme oder Anordnung bezeichnet. Dies spricht dafür, dass der Vorsitzende über einen Rechtsbehelf gegen eine gerichtliche Maßnahme oder Entscheidung grundsätzlich nicht zu entscheiden hat. Dass er Entscheidungen der Vollzugsbehörde oder der Staatsanwaltschaft zu „genehmigen“ hat (vgl. § 119 Abs. 3 Satz 5 in Verbindung mit § 126 Abs. 2 Satz 3 StPO), besagt nichts darüber, wer über den Rechtsbehelf gegen die Maßnahme zu entscheiden hat. Der Blick auf den Willen des Gesetzgebers und die Frage nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 119 Abs. 5 StPO bestätigen dieses Ergebnis: In den Materialien der Neuregelung des Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2274) ist niedergelegt, dass die gerichtliche Zuständigkeit für den Antrag nach § 119 Abs. 5 StPO aus § 126 StPO folgt (vgl. BT-Drs. 16/11644 S. 30). Durch die gewählte Formulierung, heißt es dort, werde „aber auch sichergestellt, dass dann, wenn ein Oberlandesgericht oder der Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof Entscheidungen nach § 119 Abs. 1 und 2 StPO-E getroffen hat, gerichtliche Entscheidung beantragt werden kann.“ Der Umstand, dass beim Bundesgerichtshof nur der Ermittlungsrichter, beim Oberlandesgericht jedoch der Ermittlungsrichter, der Vorsitzende oder das Kollegialgericht als das mit der Sache befasste Gericht in Betracht kommen können, wird in den Materialien nicht thematisiert; der Ermittlungsrichter des Oberlandesgerichts findet dort gar keine Erwähnung. Daraus folgt jedoch nicht, dass alle diese unterschiedlichen Konstellationen nach dem Willen des Gesetzgebers gleich behandelt und in allen Fällen Anträge nach § 119 Abs. 5 StPO wie eine Gegenvorstellung behandelt und demselben Richter erneut vorgelegt werden müssten. Denn als übergeordnetes Anliegen des Gesetzgebers wird, wie sein Hinweis auf Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergibt, erkennbar, dass ihm eine effektive Kontrolle der die Grundrechte des Gefangenen tangierenden Maßnahme vorschwebte, als er den Rechtsbehelf des § 119 Abs. 5 StPO schuf. Er ging offenbar davon aus, einen effektiven Rechtsbehelf geschaffen zu haben, denn der „Inhalt der Prüfung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung nach § 119 Abs. 5 StPO-E einerseits und der Beschwerde nach § 304 ff StPO andererseits unterscheidet sich nicht voneinander“ (BT-Drs. a.a.O. S. 30). Diese gewollte Überprüfung und Kontrolle kann aber mit einer Art Gegenvorstellung (vgl. BGH a.a.O; Wankel a.a.O., § 119 Rdn. 48), die zur wiederholten Befassung des Vorsitzenden mit der Sache führt, nur mit gewissen Einschränkungen sichergestellt werden. Die Annahme einer (gewollten) Parallele zur Gegenvorstellung ist daher nur dann geboten, wenn nach den gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen kein Kollegialgericht für den Antrag nach § 119 Abs. 5 StPO zuständig sein kann, wenn also etwa der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofes entschieden hat. In den Fällen jedoch, in denen der Vorsitzende des mit der Sache befassten Spruchkörpers entschieden hat, ist die vom Gesetzgeber gewollte effektive gerichtliche Kontrolle möglich, wenn die Entscheidung über den Antrag nach § 119 Abs. 5 StPO dem Kollegialgericht zugewiesen wird. Dies ist nicht nur mit dem Wortlaut des § 126 Abs. 2 StPO vereinbar, sondern entspricht auch der Regelung des § 238 Abs. 2 StPO (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.), die jedenfalls in der Hauptverhandlung dem Kollegialgericht die Entscheidung überträgt, wenn sachleitende Maßnahmen des Vorsitzenden mit der Behauptung angegriffen werden, sie seien unzulässig. Auch in dem Fall, dass die Behörde im Rahmen des § 119a StPO entschieden hat, ist dann, wenn die Sache bei einem Kollegialspruchkörper anhängig ist, der „gesamte Spruchkörper“ in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung zuständig (vgl. KG, 4. Senat, a.a.O. m.w.N. auch zur Gegenansicht; Rottländer a.a.O. S. 182; Grube StV 2013, 534, 536; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 57. Aufl., § 119a Rdn. 2). Es gibt aber keinen überzeugenden Grund, § 126 Abs. 2 StPO unterschiedlich auszulegen je nachdem, ob eine Entscheidung nach § 119a StPO oder eine solche nach § 119 Abs. 5 StPO zu treffen ist, zumal die Regelungsmaterie beider Vorschriften im Wesentlichen identisch ist (vgl. Senat a.a.O.) und der Gesetzgeber insoweit eine einheitliche Zuständigkeit als sachgerecht angesehen hat (vgl. BT-Drucks. 16/11644, S. 33). Der Senat braucht an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob im Falle eines gegen die Maßnahme des Ermittlungsrichters beim Oberlandesgericht gerichteten Antrages nach § 119 Abs. 5 StPO im Ermittlungsverfahren dieser ebenso wie der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofes zuständig bleibt. Da § 126 StPO von dem mit der Sache befassten Gericht spricht und der Strafsenat des Oberlandesgerichts vor Anklageerhebung gerade noch nicht damit beschäftigt ist, spricht vieles dafür, mit den Erwägungen des Bundesgerichtshofes auch hier anzunehmen, dass der Ermittlungsrichter selbst über den Antrag zu entscheiden hat. Der Ansicht, dass über Anträge gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Vorsitzenden des erstinstanzlich zuständigen Strafsenats eines Oberlandesgerichts und des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof in einer Analogie zu § 135 Abs. 2 GVG - entsprechend der Zuständigkeitsregelung für die nach § 304 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 StPO statthafte Beschwerde - der Bundesgerichtshof zu entscheiden habe (vgl. Gärtner a.a.O.; Graf/Krauß StPO, §119 Rdn. 51; HK-Posthoff, StPO 5. Aufl., § 119 Rdn. 37), vermag der Senat aus den Gründen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12. Januar 2012 (a.a.O.) nicht zu folgen. III. Der Antrag ist unbegründet. Die Verschärfung der besonderen Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen war geboten, da sich die früheren Anordnungen als nicht ausreichend erwiesen haben. Die Sicherstellung der Funktelefone nebst Zubehör anlässlich der Durchsuchung der Habe des Gefangenen in seinem Haftraum am 19. Januar 2015 zeigt, dass der Angeklagte K., dem eine Telefonerlaubnis für (überwachte) Gespräche mit seinen Angehörigen und (unüberwachte) Telefonate mit seinen Verteidigern erteilt worden ist, sich die Möglichkeit unkontrollierter Gespräche mit der Außenwelt - etwa auch zur Erörterung von Fluchtplänen oder Verdunkelungshandlungen - verschafft hat. Es besteht Grund für die Annahme, dass entweder durch die Besuchskontakte mit Familienangehörigen ohne Trennscheibe oder durch Kontakt mit Mitgefangenen die Möglichkeit der Übergabe der sichergestellten Gegenstände entstanden ist. Dies gilt auch für den Besuch der erst acht Monate alten Tochter Z. K.. Es besteht die nicht fernliegende Gefahr, dass der Angeklagte oder andere Personen winzige Gegenstände wie etwa Micro-SD-Speicherkarten oder SIM-Karten in der Bekleidung des Kindes verstecken und diese bei der Kontrolle übersehen werden, sodass ein Informationsaustausch oder eine Übergabe unerlaubter Gegenstände stattfinden kann. Der Entzug der Dauerbesuchserlaubnisse war, wie der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2015 zutreffend ausgeführt hat, geboten, um weitere Vorfälle dieser Art bei Entscheidungen über die Erteilung und Ausgestaltung von Besuchserlaubnissen im Einzelfall angemessen berücksichtigen zu können. Dabei war auch zu bedenken, dass der Angeklagte trotz der Sicherstellung diverser unerlaubter Gegenstände am 19. Januar 2015 bereits am 21. Januar 2015 einen weiteren Versuch unternommen hat, sich für ein offenbar in seinem Zugriff befindliches anderes „Gerät mit Telefonsperre“, das bisher nicht aufgefunden werden konnte, die PIN von einem Mitgefangenen zu verschaffen. Dies lässt besorgen, dass ihm nur noch die PIN oder aber eine andere SIM-Karte mit PIN fehlt, um wieder unerlaubten Kontakt aufnehmen zu können. Dieser hartnäckige Verstoß gegen das Haftstatut zeigt, dass nur mit strenger Kontrolle und durch Minimierung der Möglichkeiten zur Verschaffung unerlaubter Gegenstände der Zweck der Untersuchungshaft gewährleistet werden kann. Der im Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2014 (Aktenzeichen: 2 BGs 103/14) festgestellten und näher begründeten Gefahr einer Flucht - ggf. mit Hilfe von außen - kann daher nur durch die angeordneten weiteren Beschränkungen des Verkehrs mit der Außenwelt wirksam begegnet werden. Auch unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung und der schutzwürdigen Interessen des Angeklagten sind die angeordneten Beschränkungen daher mangels anderer milderer erfolgversprechender Möglichkeiten erforderlich und zumutbar; sie entsprechen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.