1 W 51/18

Leitsatz: Im Land Berlin gibt es keine Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung zur Durchführung der Direktabschiebung.(Rn.5) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG, § 37 Abs. 1 S. 3 ASOG i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 3 GVG statthaft. Das Kammergericht ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen. § 37 Abs. 1 S. 3 ASOG verweist zwar nur auf das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und die Zuweisung durch Landesgesetz wird von § 23a Abs. 2 Nr. 11 GVG nicht erfasst. Das Gerichtsverfassungsgesetz ist aber entsprechend anzuwenden, weil sonst die durch die Gesamtverweisung mit in Bezug genommenen Vorschriften über das Rechtsmittelverfahren leer liefen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - StB 16/11 - juris m.w.N.). Davon dürfte auch der Landesgesetzgeber ausgegangen sein, wenn er in der amtlichen Begründung zu § 31 Abs. 3 S. 3 ASOG (Drucks. 17/1795 S. 16) die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs (§ 133 GVG) erwähnt. Es kann dahin stehen, ob die Beschwerde auch im Übrigen zulässig ist. Das ist zweifelhaft, da der Antragsteller sein ursprüngliches Begehren nicht weiterverfolgt. Der Antrag vom 6. Februar 2018 bezieht sich auf ein Ersuchen um Vollzugshilfe des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten als zuständiger Ausländerbehörde (§ 71 Abs. 1 AufenthG, §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 33 Abs. 4 ZustKat Ord, § 52 Abs. 1 ASOG) vom 2. Februar 2018, das die Abschiebung des Betroffenen am … 2018 durchführen wollte. Nunmehr beabsichtigt der Antragsteller die Abschiebung (wohl) in eigener Zuständigkeit (§ 71 Abs. 5 AufenthG, § 1 Abs. 2 ASOG) zu einem späteren Zeitpunkt und erstrebt hierfür die Befugnis zur Durchsuchung der Wohnung. Die Beschwerde ist jedenfalls nicht begründet. Das Amtsgericht hat den Antrag auf Anordnung der Wohnungsdurchsuchung zu Recht zurückgewiesen. Der beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag vom 6. Februar 2018 ist auch nach seiner Begründung unmissverständlich (nur) auf eine Durchsuchung nach dem Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz gerichtet. An die abweichende Ansicht des Verwaltungsgerichts ist der Senat nicht gebunden; die Bindung nach § 17a Abs. 2 S. 3 GVG i.V.m. § 173 VwGO betrifft nur den Rechtsweg, nicht die Beurteilung von Vorfragen. Die Voraussetzungen für eine Durchsuchungsanordnung gemäß dem Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz liegen nicht vor. Allerdings findet das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz Anwendung, soweit das Aufenthaltsgesetz die Abschiebung nicht abschließend regelt. Die Abschiebung nach § 58 AufenthG ist eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Nov. 2017, § 58 Rn. 4; Huber, AufenthG, 2. Aufl., § 58 Rn.2; Zeitler, ZAR 2014, 365, 369), für die gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 VwVfG BE das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz gilt. Dem steht nicht entgegen, dass mit der Abschiebung als unmittelbarem Zwang regelmäßig kein Verwaltungsakt (§ 6 Abs. 1 VwVG, § 35 VwVfG), sondern die gesetzliche Ausreisepflicht (§§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG) durchgesetzt wird. Der Grundverwaltungsakt wird durch die Androhung der Abschiebung nach § 59 AufenthG ersetzt, die auch als Rückkehrentscheidung i.S.v. Art. 3 Nr. 4, Art. 8 RL 2008/115/EG anzusehen ist (BT-Drucks. 17/5470 S. 24; VGH Baden-Württemberg, InfAuslR 2013, 98; Hailbronner, a.a.O., § 59 Rn. 2a; Huber, a.a.O., § 59 Rn. 7). Das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz und auch das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei der Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Landes Berlin enthalten keine Rechtsgrundlage für die richterliche Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung. Hierzu wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin (Beschluss vom 16. Februar 2018 - 19 M 62.18 -, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2018 - 6 L 14.18 - jew. juris) verwiesen, denen sich der Senat anschließt. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, eine Ermächtigungsgrundlage für eine Durchsuchung zur Verwaltungsvollstreckung (vgl. z.B. § 6 Abs. 1 VwVG BW, Art. 37 Abs. 3 VwZVG BY; zur Zwangsvollstreckung § 758 ZPO) oder auch speziell zur Durchführung der Abschiebung zu schaffen. Hiervon haben der Bund und das Land Berlin aber keinen Gebrauch gemacht. Auch die Voraussetzungen für eine nunmehr geltend gemachte Durchsuchung nach dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht liegen nicht vor. Die Voraussetzungen von § 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ASOG sind nicht erfüllt. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, die der Antragsteller nicht beanstandet hat. Die Durchsuchung kann aus den Gründen der Nichtabhilfeentscheidung nicht auf § 36 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Nr. 3 ASOG gestützt werden. Schließlich sind auch die Voraussetzungen von § 36 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG nicht gegeben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Betroffene mit dem Aufenthalt im Inland eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) fortsetzt. Ebenso ist es unerheblich, ob eine solche Straftat die Ingewahrsamnahme nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG begründen kann, wenn die Polizei nicht auf Anordnung der Ausländerbehörde handelt (vgl. dazu KG, InfAuslR 2002, 315; Beschluss vom 31. Dezember 2003 - 25 W 62/03 - juris; s. aber auch die jetzt geltende Spezialregelung § 62 Abs. 5 AufenthG). Denn der Antragsteller beabsichtigt nicht, den Betroffenen in Unterbindungsgewahrsam zu nehmen. Das aber ist Voraussetzung für eine Durchsuchung, die auf die Befugnis nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG gestützt wird (a.A. wohl OLG Hamm, FGPrax 2004, 306); die Durchsuchung kann nur eine Vorbereitungsmaßnahme sein, um die Ingewahrsamnahme zu ermöglichen (vgl. Pewestorf/Söllner, Praxishandbuch Polizei- und Ordnungsrecht, Kap. 3 Rn. 289; Drewes/Malmberg/Walter, BPolG, 5. Aufl., § 45 Rn. 14). Die geplante Direktabschiebung des Betroffenen ist keine Ingewahrsamnahme, d.h. Freiheitsentziehung (BVerwG, NJW 1982, 537; InfAuslR 1982, 276; Hailbronner, a.a.O., § 58 Rn. 57). Andernfalls hätten das Landesamt bzw. der Antragsteller auch die - ggf. einstweilige (§ 427 FamFG) - Anordnung von Sicherungshaft oder Ausreisegewahrsam (§ 62 Abs. 2, § 62b AufenthG) beantragen müssen. Ohnehin ist nicht festzustellen, dass die beabsichtigte Durchsuchung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Nach dem Vorbringen des Antragstellers erscheint der Betroffene regelmäßig bei der Ausländerbehörde. Er könnte dort verhaftet werden. Seine Abschiebungshaft erscheint gegenüber dem unangekündigten gewaltsamen Eindringen in die Wohnung, die von mindestens 3 weiteren (unbeteiligten) Personen bewohnt wird, und der Durchsuchung durch ein Spezialeinsatzkommando als das mildere Mittel. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht vorliegen.