12 AktG 2/23

Leitsatz: 1. Eine bereits erfolgte Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses in das Handelsregister steht dem Rechtsschutzbedürfnis für einen Freigabeantrag nicht entgegen. Denn auch bei bereits erfolgter Eintragung verleiht der Freigabebeschluss der Eintragung einen Bestandsschutz dahin, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.(Rn.14) (Rn.15) 2. Der Nachweis der Mindestbeteiligung nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist auch dann nicht entbehrlich, wenn das Erreichen des Quorums unstreitig ist.(Rn.20) (Rn.21) 3. Bei der Wochenfrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG für den Nachweis handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, die weder verlängert werden kann noch der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugänglich ist.(Rn.23) 4. Wenn der fristgerechte Nachweis der Mindestbeteiligung fehlt, hat der Freigabebeschluss ohne jede weitere Prüfung schon aus diesem Grund und unabhängig davon zu ergehen, ob die Anfechtungsklage unzulässig oder unbegründet. In diesem Fall bedarf es auch keiner Interessenabwägung.(Rn.31) Es wird festgestellt, dass die Anfechtungsklage, die bei dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 94 O 12/23 anhängig ist und mit der die Antragsgegnerin den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 9. Januar 2023 zum damaligen Tagesordnungspunkt 5 angreift (Kapitalerhöhung durch Ausgabe von 59.584 Aktien), der bereits erfolgten Eintragung dieses Beschlusses über die Kapitalerhöhung in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung in das Handelsregister unberührt lassen. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Verfahrenswert wird auf 35.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt die Freigabe eines von der Antragsgegnerin angefochtenen Beschlusses ihrer Hauptversammlung über eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss. Die Antragstellerin ist ein Warenhandelsunternehmen. Ihr Grundkapital beträgt aktuell 100.500,00 €. Es ist in 100.500 auf den Namen lautende vinkulierte Stückaktien von je 1,00 € eingeteilt. Hauptaktionärin ist die A GmbH. Weitere Aktionäre sind die Antragsgegnerin sowie Herr F. Im Oktober und Dezember 2018 sowie im Juli 2021 kaufte die Antragsgegnerin von der A GmbH insgesamt 26.500 Aktien der Antragstellerin. Die Abtretung der Aktien erfolgte gemäß § 3 der jeweiligen Kaufverträge unter aufschiebenden Bedingungen (Anlagen ASt 4 und ASt 5). Im Zuge einer Kapitalerhöhung auf 100.500,00 € erwarb die Antragsgegnerin am 4. November 2021 weitere 500 Aktien an der Antragstellerin. Am 7. Dezember 2022 veröffentlichte die Antragstellerin eine Einladung zur Hauptversammlung für den 9. Januar 2023 im elektronischen Bundesanzeiger (Anlage ASt 22). Am 21. Dezember 2022 veröffentlichte sie dort darüber hinaus eine Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung am 9. Januar 2023 unter anderem um den Tagesordnungspunkt Kapitalerhöhung (mit Bezugsrechtsausschluss) (Anlage ASt 23). An der Hauptversammlung am 9. Januar 2023 nahm nur die A GmbH teil und fasste unter anderem den streitgegenständlichen Beschluss zu einer Kapitalerhöhung nebst Bezugsrechtsausschluss. Dem Protokoll waren ein Teilnehmerverzeichnis, welches die Antragsgegnerin mit 27.000 Stammaktien auswies, und ein Bericht des Vorstandes über den Bezugsrechtsausschluss beigefügt (Anlage ASt 25). Der Vorstandsbericht lag bei der Hauptversammlung aus. Am 3. Februar 2023 erhob die Antragsgegnerin Anfechtungsklage unter anderem gegen den streitgegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschluss bei dem Landgericht Berlin, welche unter dem Aktenzeichen 94 O 12/23 geführt wird (Anlage ASt 3). Mit Urteil vom 24. Februar 2023 zu dem Aktenzeichen 94 O 9/23 lehnte das Landgericht einen Antrag der Antragsgegnerin vom 1. Februar 2023 auf Erlass einer auf Rücknahme des Antrags auf Eintragung des Beschlusses im Handelsregister gerichteten einstweiligen Verfügung ab (ASt 2). Am 2. März 2023 erfolgte die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (Anlage ASt 29). Die Antragstellerin behauptet, im letzten Quartal 2022 habe sie kurzfristig liquide Mittel zur Abwendung einer drohenden Insolvenz benötigt, was sich aus den von ihr als Anlagen ASt 13 und ASt 20 vorgelegten Kontoaufstellungen und -auszügen ergebe. Die Annahme des Angebots der A GmbH, 500.000,00 € bei der Antragstellerin unter der Bedingung der am 9. Januar 2023 beschlossenen Kapitalerhöhung mit einem alleinigen Bezugsrecht zu investieren, sei daher notwendig gewesen. Ca. 440.000 € habe die A GmbH bereits vor dem 9. Januar 2023 an die Antragstellerin gezahlt. Die Antragstellerin beantragt, festzustellen, dass die Anfechtungsklage, die bei dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 94 O 12/23 anhängig ist und mit der die Antragsgegnerin den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 9. Januar 2023 zum damaligen Tagesordnungspunkt 5 angreift (Kapitalerhöhung durch Ausgabe von 59.584 Aktien), der bereits erfolgten Eintragung dieses Beschlusses über die Kapitalerhöhung in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung in das Handelsregister unberührt lassen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie trägt vor, der Alleinvorstand der Antragstellerin habe dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin den Termin der Hauptversammlung treuwidrig bewusst verschwiegen. Der Vorstandsbericht zum Bezugsrechtsausschluss hätte vor der Hauptversammlung bekannt gemacht werden müssen. Sofern die Antragstellerin in Zahlungsschwierigkeiten geraten sei, was die Antragstellerin nicht schlüssig dargelegt habe, wäre dies Folge eines Missmanagements gewesen. Der Bezugsrechtsausschluss sei für eine Sanierung nicht erforderlich gewesen. Die Forderung des Bezugsrechtsausschlusses sei allein eine solche des die A GmbH lenkenden Alleinvorstands der Antragstellerin gewesen. Es fehle auch an einem Vortrag dazu, dass der Antragstellerin aufgrund der Kapitalerhöhung Liquidität zur Verfügung stünde, die ihr ohne die Eintragung des Beschlusses nicht zur Verfügung stehen würde. Die Kapitalerhöhung sei zum Nachteil der Antragsgegnerin und der Antragstellerin erfolgt. Die Beteiligung der Antragsgegnerin sei hierdurch unter 25% gefallen, sodass die Mehrheitsgesellschafterin weitere Kapitalmaßnahmen, wie z. B. einen Kapitalschnitt auf 0, nunmehr alleine beschließen könne. Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. 1. Der Freigabeantrag ist zulässig. Insbesondere steht die bereits erfolgte Eintragung in das Handelsregister dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin nicht entgegen. Denn auch bei bereits erfolgter Eintragung verleiht der Freigabebeschluss der Eintragung einen Bestandsschutz dahin, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Dieser Bestandsschutz war nach der Intention des Gesetzgebers ein Ziel des Freigabeverfahrens und wird durch die bloße Eintragung im Handelsregister noch nicht erreicht. Dass der Fall einer bereits erfolgten Eintragung in dem Gesetzestext nicht ausdrücklich mit aufgeführt ist, steht dem nicht entgegen. Denn in der Gesetzesbegründung ist der Fall eines Freigabeantrages auch noch nach der Eintragung ausdrücklich vorgesehen (vgl. KG, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 2 W 101/07 -, Rn. 12ff, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - I-6 W 24/08 -, Rn. 21f, juris; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 246a, Rn. 39; a.A.: LG Hannover, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 23 O 88/07 -, juris; Schütz, NZG 2005, 5, 9). 2. Der Freigabeantrag ist auch begründet. Dies folgt bereits aus § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG, da die Antragsgegnerin nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass sie seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € hält. Der Nachweis ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Antragstellerin selbst in der Antragsschrift vorgetragen hat, dass die Antragsgegnerin insgesamt mit 27.000 € am Grundkapital der Antragstellerin beteiligt ist. Es ist umstritten, ob der Nachweis der Beteiligung entbehrlich ist, wenn das Erreichen des Quorums unstreitig ist. Nach einer Ansicht soll der formale Nachweis in diesem Fall entbehrlich sein, da er kein Selbstzweck sei und das maßgebliche Kriterium nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG das Erreichen des Quorums und nicht der Nachweis sei (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2010 - 5 Sch 3/09 -, Rn. 34, juris; Vatter in: BeckOGK AktG, 01.01.2023, § 246a Rn. 27; Drescher in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 246a, Rn. 7a; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 246a, Rn. 17; Herchen/Schmid in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, Stand 09.2022, IV. Rn. 10_1717; Ehmann in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 246a, Rn. 7; Kraft, NZG 2016, 1370). Nach der gegenteiligen Ansicht ist der Nachweis innerhalb der Wochenfrist auch dann erforderlich, wenn der Aktienbesitz unstreitig ist oder sich aus dem eigenen Vortrag des Antragstellers ergibt (KG, Beschluss vom 6. Dezember 2010 - 23 AktG 1/10 -, Rn. 24ff, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 6. Juni 2011 - 8 AktG 2/11 -, Rn. 30ff, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. Januar 2012 - 18 U 323/11 -, BeckRS 2012, 3266; OLG Nürnberg, Beschluss vom 25. Juli 2012 - 12 AktG 778/12 -, Rn. 26ff, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 9. Dezember 2013 - 3 AktG 2/13 -, Rn.30, juris; OLG München, Beschluss vom 29. Januar 2019 - 7 AktG 2/18 -, Rn. 21ff, juris; Dörr in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 246a, Rn. 26; Schäfer in: MüKo-AktG, 5. Aufl. 2021, § 246a, Rn. 25; Koch, AktG, 16. Aufl. 2022, § 246a Rn. 20e; Englisch in: Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, § 246a Rn. 25; Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 5. Aufl. 2022, Rn. 39.179c; Heckschen/Löffler/Reul/Stelmaszczyk in: Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., § 10 Rn. 1428; Winter in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 9. Aufl. 2020, § 16 Rn. 72; Fronhöfer in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 16, Rn. 156_9; Marsch-Barner/Oppenhoff in: Kallmeyer, UmwG, 7. Aufl. 2020, § 16 Rn. 41b; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl., UmwG § 16, Rn. 36; Reichard, NZG 2011, 292, 293;Göz/Hoffmann, EWiR 2013, 35, 36). Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Denn nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ergeht der Beschluss nach Absatz 1, wenn der Kläger den Anteilsbesitz nicht „durch Urkunden nachgewiesen hat“. Danach ist der Nachweis das maßgebliche Freigabekriterium, nicht der Anteilsbesitz. Käme es allein auf das tatsächliche Bestehen des Anteilsbesitzes an und würde es sich bei dem Nachweis lediglich um ein prozessuales Beibringungserfordernis handeln, hätte es dieser Formulierung nicht bedurft. Es hätte dann in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG der zweite Halbsatz genügt, dass ein Freigabebeschluss ergeht, wenn der Kläger nicht einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € hält (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 32). Auch die systematische Stellung des Nachweiserfordernisses in der Aufzählung des § 246a Abs. 2 AktG als eine von drei Alternativen legt nahe, dass es sich hierbei ebenso wie unstreitig bei den anderen beiden um ein materielles Freigabekriterium handelt (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 34). Gegen ein Verständnis des Nachweises als (entbehrliche) Verfahrensregelung spricht auch, dass es sich bei der Wochenfrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG für den Nachweis nach allgemeiner Ansicht um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handelt, die weder verlängert werden kann noch der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugänglich ist. Dies wird auch von den überwiegenden Vertretern der Gegenansicht so gesehen. Daraus folgt, dass der Kläger die Freigabe nur binnen einer Woche nach Zustellung des Freigabeantrags verhindern kann. Damit ist eine Deutung des Nachweises als bloße Verfahrensvorgabe aber nicht vereinbar, wonach auch das Unstreitigwerden des Mindestaktienbesitzes zu einem späteren Zeitpunkt genügen würde (vgl. Reichard, a.a.O.). Ein abweichendes Ergebnis kann auch nicht für diejenigen Fälle gelten, in denen der Anteilsbesitz bereits innerhalb der Wochenfrist unstreitig wird. Denn abgesehen davon, dass sich die Wertung eines Vortrags als streitig oder unstreitig im Laufe des Verfahrens ändern kann, kann es für die Einordnung des Tatbestandes des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG als materielle Ausschlussfrist oder als bloßes prozessuales Beibringungserfordernis nicht auf den konkreten Einzelfall ankommen. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht darauf ankommen, ob es im Streitfall um einen Kleinaktionär geht, dessen Zurückdrängung im Anfechtungsverfahren neben der Verfahrensbeschleunigung ein Motiv für die gesetzliche Regelung darstellte, oder um den Aktionär einer geschlossenen Gesellschaft mit nur kleinem Aktionärskreis (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 34). Auch für etwaige Billigkeits- oder Ermessenserwägungen lässt die gesetzliche Regelung des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG keinen Raum. Bei dem Vorliegen der darin geregelten materiellen Voraussetzung hat der beantragte Beschluss vielmehr ohne weiteres zu ergehen (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 42). Die in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG vorgeschriebene Wochenfrist für den Nachweis steht auch der von dem OLG Frankfurt (a.a.O.) gezogenen Parallele zu der bei unstreitigen Tatsachen im Urkundsverfahren entbehrlichen Vorlage der Urkunden entgegen (vgl. OLG München, a.a.O., Rn. 24). Wenn das Verstreichenlassen einer bestimmten Frist eine vom Gesetzgeber zwingend angeordnete Rechtsfolge nach sich zieht, kann dies nicht zur Disposition der Parteien stehen (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Jede andere Deutung wäre contra legem (vgl. Göz/Hoffmann, a.a.O.). Etwas anderes folgt entgegen Drescher (a.a.O.) auch nicht daraus, dass nunmehr in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG auch die Möglichkeit eines Belegs durch Nachweis nach § 67c Abs. 3 AktG eingefügt wurde. Zwar verweist § 67c Abs. 3 AktG seinerseits auf Art. 5 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/1212, welcher wiederum in seinem Abs. 1 Satz 3 vorsieht, dass die Bestätigung durch den Letztintermediär nicht erforderlich ist, wenn die berechtigte Position dem Emittenten bekannt ist. § 246a Abs. 2 S. 2 AktG verweist aber nur auf den Nachweis des Letztintermediärs nach § 67c Abs. 3 AktG. Dass jener in den Fällen, in denen er nach § 67c Abs. 3 AktG entbehrlich ist, auch nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG entbehrlich sein soll, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr fordert § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG weiterhin ausdrücklich einen Nachweis und eröffnet lediglich die Möglichkeit, auch einen solchen nach § 67c Abs. 3 AktG vorzulegen, was voraussetzt, dass ein solcher auch existiert. Der Umstand, dass die Antragstellerin nur vinkulierte Namensaktien ausgibt, ändert an diesem Ergebnis ebenfalls nichts. Der Gesetzgeber hat das Erfordernis des Nachweises des Erreichens des Quorums binnen Wochenfrist für das Freigabeverfahren generell aufgestellt und gerade nicht einen bestimmten Aktientyp davon ausgenommen (vgl. KG, a.a.O., Rn. 27; OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 33). Die von der Antragstellerin in Kopie vorgelegten Aktienkaufverträge belegen den Anteilsbesitz der Antragsgegnerin nicht. Zum einen erfolgte die Abtretung unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung. Der Eintritt dieser Bedingung ist aber nicht belegt. Zum anderen wäre hierdurch auch nicht nachgewiesen, dass die Antragsgegnerin die Aktien bei Bekanntmachung der Einberufung zur Hauptversammlung weiterhin hielt. Der Nachweis ist auch nicht durch die von der Antragstellerin mit der Antragsschrift als Anlage 1 zu dem Hauptversammlungsprotokoll vorgelegte Kopie des Teilnehmerverzeichnisses zur Hauptversammlung (ASt 25) bereits erbracht. Denn aus diesem Verzeichnis folgt lediglich, dass die Gesellschaft die Antragsgegnerin in der Hauptversammlung als Aktionärin angesehen hat, nicht aber, dass die Antragsgegnerin tatsächlich wirksam Aktien der Antragstellerin in entsprechendem Umfang erworben hat und diese zum Zeitpunkt des Freistellungsverfahrens noch hielt (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 33; Schwab, a.a.O., Rn. 15). Der Nachweis muss sich aber auf den Aktienbesitz in der Zeit von der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung bis zur Zustellung des Freigabeantrags beziehen (vgl. Dörr, a.a.O., Heckschen/Löffler/Reul/Stelmaszczyk, a.a.O., Reichard, a.a.O.). Da es nach alldem an dem erforderlichen fristgerechten Nachweis der Mindestbeteiligung fehlt, hat der Freigabebeschluss ohne jede weitere Prüfung schon aus diesem Grund und unabhängig davon zu ergehen, ob die Anfechtungsklage unzulässig oder unbegründet ist; auch einer Interessenabwägung bedarf es in diesem Fall nicht (vgl. Vatter, a.a.O., Mimberg, a.a.O., Rn. 39.179d). 3. Eine Erklärungsfrist war der Antragsgegnerin auf ihren Antrag aus der mündlichen Verhandlung nicht zu gewähren. Die Antragsgegnerin hatte in der mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit, sich zu den Hinweisen des Senats zu äußern. Eines vorherigen Hinweises durch das Gericht auf das Erfordernis der Vorlage des Nachweises bedurfte es nicht (vgl. Drescher in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 246a, Rn. 7b). Auch im Hinblick auf das sich aus § 246a Abs. 3 S. 6 AktG ergebende besondere Beschleunigungsgebot war die Antragsgegnerin gehalten, sich zu der sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ergebenden Rechtsauffassung des Senats unmittelbar zu äußern. Die Gewährung einer Erklärungsfrist zu einer bis dahin nicht erörterten rechtlichen Beurteilung setzt im Übrigen voraus, dass sich für den Antragsgegner hierdurch eine neue Verteidigungsmöglichkeit eröffnet (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 18). Eine Möglichkeit der Antragsgegnerin zu neuem Tatsachenvortrag zur Einhaltung der Nachweisfrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist aber nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere auch nicht aus ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts aus den §§ 246a Abs. 1 S. 2, 247 Abs. 1 AktG und der Angabe der Antragsgegnerin zu ihrem Interesse in dem Anfechtungsverfahren. Auf ein die Obergrenze des § 247 Abs. 1 AktG übersteigendes Interesse der Gesellschaft kommt es dagegen nicht an (vgl. Schwab in: K. Schmidt/Lutter AktG, 4. Aufl., § 247, Rn. 14).