19 W 18/24

Leitsatz: 1. Die Vermutung der Wechselbezüglichkeit nach § 2270 Abs. 2 BGB greift nur, wenn das Testament keinen entgegenstehenden Willen erkennen lässt. Fehlt jede Andeutung eines abweichenden Willens, bleibt es bei der gesetzlichen Vermutung.(Rn.24) 2. Ein im Testament weder enthaltener noch angedeuteter Wille des Erblassers ist formunwirksam und kann die Auslegung nicht tragen; maßgeblich ist allein der formgerecht erklärte oder im Testament zumindest erkennbare Wille (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Juni 2019 - IV ZB 30/18).(Rn.26) 3. Die Anfechtung wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten setzt positive Kenntnis des Anfechtungsgrundes voraus; verbleibende Zweifel am hypothetischen Willen des Erblassers gehen zulasten desjenigen, der sich auf den Ausschluss der Anfechtung beruft.(Rn.29) 4. Fällt eine Ersatzschlusserbeneinsetzung durch wirksame Anfechtung weg, ist der überlebende Ehegatte befugt, die Erbfolge nach dem Erstversterbenden neu zu regeln.(Rn.35) Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Spandau vom 11.1.2024 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1 zu tragen. Die Beteiligten werden aufgefordert, binnen einer Frist von zwei Wochen zum Nachlasswert zum Stichtag 3.6.2023 vorzutragen, damit dann der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren festgesetzt werden kann. I. Die Beteiligten streiten um die Erbfolge nach der am 3.6.2023 verstorbenen M... U... B... (im Folgenden Erblasserin). Die Erblasserin war in erster Ehe mit Herrn O... L... verheiratet, sie heirateten am xx.xx.1963. Dieser hatte aus einer vorherigen Ehe zwei Kinder, W... L... und K... K..., geb. L... (die Beteiligte zu 4). Die Erblasserin und O... L... bekamen 1967 einen gemeinsamen Sohn, M... L.... O... L... verstarb am xx.xx.1983. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die Kinder von W... L.... W... L... starb am xx.xx.2014. M... L... hatte drei Kinder: F... L... (die Beteiligte zu 1, geboren im Jahr 2000), M... L... (geboren 1993) und C... L... (geboren 1995). C... L... verstarb am xx.xx.1999. M... L... starb am xx.xx.2022. Die Erblasserin errichtete mit ihrem ersten Ehemann O... L... am 1.2.1977 ein Testament. Dieses lautet im Wesentlichen wie folgt: "Wir, die Eheleute (...) setzen uns hiermit gegenseitig zu völlig frei verfügungsberechtigten Alleinerben unseres Vermögens ein. Nach dem Tode des letztversterbenden soll unser gemeinschaftlicher Nachlass unserem gemeinsamen Sohn M... L... geb. am xx. ... 1967 zufallen, weil die beiden Kinder von O... L... aus erster Ehe durch Vorab-Erbschaft bereits abgefunden sind. Tochter K... L... geb. am xx.xx.1941 jetzt verehelichte K... durch Wohnungsbeschaffung und Wohnungsausbau zu ihrer Eheschließung. Sohn W... L... geb. am xx.xx.1935 durch seine Studienausbildung zum Dipl.Ing. und Wohnungsausbau zu seiner Eheschließung. Sollte M... L... vorversterben, erben die beiden Kinder von O... L... aus erster Ehe je zur Hälfte." Nach dem Tod des ersten Ehemanns heiratete die Erblasserin Herrn H... A... B.... Aus dieser zweiten Ehe sind keine Kinder mehr hervorgegangen. Am xx.xx.1992 verstarb auch der zweite Ehemann. Am 20.1.1996 verfasste die Erblasserin ein handschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut: "Ich (...) setze meinen Sohn M... L... (...) als alleinigen Erben ein." Auf der Rückseite dieses Schreibens errichtete die Erblasserin am 26.8.2022, dem Tag des Todes von M... L..., ein neues Testament, in dem sie bestimmte: "ich (...) setze meine Enkelkinder M... L... (...) F... L... (...) als alleinige Erben ein." Die Erblasserin starb am xx.xx.2023 in Berlin. Die Beteiligte zu 1 beantragte am 17.7.2023 zunächst einen Erbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge für sie und ihre Schwester M... L... als Erben zu je 1/2. Am 4.10.2023 hat die Beteiligte zu 1 den Erbscheinsantrag auf testamentarische Erbfolge umgestellt, nachdem sie bei Aufräumarbeiten im Haus der Erblasserin das Schreiben vom 20.1.1996/26.8.2022 gefunden und bei Gericht eingereicht hatte. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 11.1.2024 die zur Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. In den Gründen hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Erbfolge aus dem Testament vom 26.8.2022 ergebe. Dem stehe die Regelung in dem gemeinschaftlichen Testament vom 1.2.1977 nicht entgegen, da eine Auslegung ergebe, dass die dortige Ersatzschlusserbenbestimmung nicht wechselbezüglich sei. Die Regelung, dass die Kinder aus erster Ehe von O... L... Ersatzschlusserben werden würden, falls M... L... vorversterben sollte, sei rein vorsorglich getroffen worden, da 1977 keine weiteren Nachkommen existiert hätten. Es würde außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegen, wenn die Eheleute bei Kenntnis dieser Entwicklung gewollt hätten, dass der überlebende Ehegatte an die Ersatzschlusserbeinsetzung gebunden sein sollte und dadurch Enkelkinder nicht mehr bedacht werden könnten. Die Kinder aus erster Ehe von O... L... seien ausweislich des Testaments bereits anderweitig bedacht worden. Der Beschluss ist den Beteiligten zu 2 bis 4 am 17.1.2024 zugestellt worden. Mit beim Amtsgericht am 20.2.2024 eingegangenen Schriftsatz haben die Beteiligten zu 2 und 3 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen an, dass die Auslegung des Amtsgerichts fehlerhaft sei. Ein entsprechender Wille der Eheleute lasse sich nicht zweifelsfrei feststellen, so dass die Zweifelsregel des § 2270 Abs. 2 BGB gelte und Wechselbezüglichkeit und Bindungswirkung der Ersatzschlusserbenregelung anzunehmen sei. Eine Bestimmung, dass zunächst die Abkömmlinge des M... L... erben sollten, hätten die Eheleute gerade nicht getroffen. Eine entsprechende Andeutung sei dem Testament nicht zu entnehmen. Den Abkömmlingen des M... L... stünde ein Pflichtteilsrecht aus § 2303 BGB zu, was dazu führen würde, dass der gemeinschaftliche Nachlass der Eheleute gleichmäßig auf die Kinder verteilt werden würde. Eine unbeschränkte Testierfreiheit für die Erblasserin sei von den Ehegatten nicht gewollt gewesen. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 26.2.2024 nicht abgeholfen und die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Vorsitzende des Senats hat am 14.6.2024 folgenden Hinweis erteilt: "Es wird darauf hingewiesen, dass nach derzeitigem Sachstand die Beschwerde möglicherweise Erfolg haben könnte. Denn dass der vom Amtsgericht angenommene Erblasserwille hinreichend im Testament angedeutet ist und damit der Annahme einer Wechselbezüglichkeit nach § 2270 Abs. 2 BGB entgegenstehen könnte, erscheint äußerst zweifelhaft. Die Eheleute haben zwar zunächst bestimmt, dass die Kinder aus erster Ehe nichts erben. Dennoch haben sie diese dann ausdrücklich für den Fall, dass der gemeinsame Sohn als Schlusserbe wegfällt, als Ersatzschlusserben bestimmt. Den Fall, dass der gemeinsame Sohn Abkömmlinge hat, haben sie im Testament gar nicht geregelt. Dass noch nicht geborene Abkömmlinge in einem Testament übergangen werden, ist auch nicht ungewöhnlich. Diesen Fall hat der Gesetzgeber in den §§ 2079, 2081, 2082 BGB geregelt, indem übergangene Pflichtteilsberechtigte eine solche testamentarische Regelung anfechten können. Eine Anfechtungserklärung ist vorliegend bislang nicht ersichtlich und war angesichts der (voraussichtlich fehlerhaften) Auslegung des Testaments durch das Amtsgericht bislang auch nicht erforderlich." Mit Schreiben vom 24.8.2024 haben die Beteiligte zu 1 und M... L... die Anfechtung des Testaments vom 1.2.1977 gemäß § 2079 BGB wegen Übergehens von Pflichtteilsberechtigten erklärt. Mit Schriftsatz vom 17.9.2024 haben die Beschwerdeführer hierzu Stellung genommen. Auf den Schriftsatz wird vollinhaltlich Bezug genommen. Sie machen darin im Wesentlichen geltend, dass die Kinder von M... L... ja pflichtteilsberechtigt seien und das Argument, sie seien übergangen worden, deshalb nicht überzeugen könne. Vielmehr entspräche die wirtschaftliche Folge dem hypothetischen Willen der Eheleute. Ließe man das Anfechtungsrecht durchgreifen, wären die Kinder des O... L... aus erster Ehe überhaupt nicht bedacht. O... L... hätte die testamentarische Verfügung genau so gefasst wie geschehen, so dass die Anfechtung nach § 2079 S. 2 BGB ausgeschlossen sei. Hilfsweise wird von den Beschwerdeführern beantragt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, da sie dann erst durch die im Beschwerdeverfahren erklärte Anfechtung obsiegt hätte. Dem Schriftsatz ist die Beteiligte zu 1 mit Schriftsatz vom 7.10.2024 entgegengetreten. Für den behaupteten Willen des Erblassers gebe es keine Anhaltspunkte. II. Die gemäß den §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgemäß eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat mit Recht die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Erbscheins, wonach sie und ihre Schwester testamentarische Erben zu je 1/2 geworden sind, für festgestellt erachtet. Dem steht das Testament vom 1.2.1977 nicht entgegen. Im Einzelnen: 1. Zwar ist in dem Testament vom 1.2.1977 eine Ersatzschlusserbenbestimmung für den - hier eingetretenen - Fall getroffen worden, dass der gemeinsame Sohn der Eheleute M... L... vorverstirbt. In diesem Fall sollten die beiden Kinder aus erster Ehe des O... L... Ersatzschlusserben sein. Durch diese ausdrückliche Regelung wurde die Vermutungsregel des § 2069 BGB ausgeschlossen, wonach im Zweifel die Abkömmlinge eines weggefallenen Abkömmlings des Erblassers bedacht sein sollen. 2. Auch dürfte diese Bestimmung - anders als das Amtsgericht meint - wechselbezüglich gewesen sein. Dies folgt aus § 2270 Abs. 2 BGB. Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten vom anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Diese Voraussetzung lag hier vor, worauf der Senat am 26.8.2024 hingewiesen hat : Die Erblasserin ("der eine Ehegatte" im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB) hat von O... ("dem anderen") eine Zuwendung erhalten (Alleinerbin), und für den Fall des Überlebens der Erblasserin (der Bedachten) ist eine Verfügung (Ersatzschlusserbeinsetzung) getroffen worden zugunsten der Kinder von O... (= Personen, die mit dem anderen Ehegatten verwandt sind). Diese Regelung gilt zwar nur im Zweifel. Würde mithin die Auslegung ergeben, dass vorliegend die Eheleute keine Wechselbezüglichkeit bezüglich der Schlusserbenstellung gewollt hätten, käme § 2270 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen. Anders als das Amtsgericht meint, lässt sich jedoch ein solcher entgegenstehender Wille der Eheleute schon deshalb dem Testament nicht entnehmen, da ein solcher Wille, wie ihn das Amtsgericht durch Auslegung ermitteln will, im Testament in keiner Weise angedeutet ist. Der Erblasserwille geht nur dann jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor, falls er formgerecht erklärt ist (vgl. BGH FamRZ 2009, 1486 Rn. 25 = NJW-RR 2009, 1455; BGH NJW 1993, 256 unter 2). Die Vorschriften über die Formen, in denen Verfügungen von Todes wegen getroffen werden können, dienen insbesondere dem Zweck, den wirklichen Willen des Erblassers zur Geltung kommen zu lassen, nach Möglichkeit die Selbständigkeit dieses Willens zu verbürgen und die Echtheit seiner Erklärungen sicherzustellen. Die vorgeschriebenen Formen sollen mit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintanzuhalten (vgl. BGH NJW 1981, 1736). Wenn der (mögliche) Wille des Erblassers in dem Testament aber nicht einmal andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen ist, so ist der unterstellte, aber nicht formgerecht erklärte Wille des Erblassers unbeachtlich (vgl. BGH NJW 1981, 1736). Eine Erbeinsetzung, die in dem Testament nicht enthalten und nicht einmal angedeutet ist, ermangelt der gesetzlich vorgeschriebenen Form und ist daher gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig (BGH, Beschluss vom 19.6.2019 - IV ZB 30/18 -, NZFam 2019, 877 Rn. 16, 17, m.w.Nachw., beck-online). Bietet das Testament hiernach also eine Grundlage für die Auslegung, ist zunächst der Inhalt des Testaments durch Auslegung – gegebenenfalls unter Heranziehung von Umständen außerhalb des Testaments – zu ermitteln und sodann zu entscheiden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament selbst findet (KG, Beschluss v. 13.12.2017 – 26 W 45/16 -, BeckRS 2017, 142721 Rn. 14 m.w.Nachw., beck-online; vgl. zum Ganzen Urteil des Senats vom 24.11.2022, 19 U 39/21, bestätigt durch BGH, Beschluss v. 24.1.2024, IV ZR 404/22). Die Frage, was im Falle der Geburt zukünftiger Abkömmlinge gelten soll, wird im Testament an keiner Stelle berührt. Allein der Umstand, dass sie die Kinder aus erster Ehe des O... L... eigentlich nicht als Schlusserben einsetzen wollten, da diese bereits anderweitig zu Lebzeiten bedacht wurden, genügt für eine solche Andeutung nicht, denn die Eheleute habe die beiden Kinder trotz dieses Umstandes ausdrücklich als Ersatzschlusserben benannt für den Fall, dass M... L... vorverstirbt. 3. Die Ersatzerbenbestimmung aus dem Ehegattentestament von 1977 wurde jedoch durch die von der Beteiligten zu 1 erklärte Anfechtung gemäß den §§ 2079, 2085 BGB unwirksam. a) Das Anfechtungsrecht aus § 2079 S. 1 BGB ist gegeben. Die Beteiligte zu 1 und ihre Schwester gehören zum Kreis der Pflichtteilsberechtigten gemäß § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB, da sie Abkömmlinge der Erblasserin und ihres damaligen Ehemanns sind. Beide sind erst nach Errichtung des Ehegattentestaments geboren worden. b) Eine formwirksame Anfechtungserklärung liegt vor. Nach § 2081 Abs. 1 BGB erfolgt die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Eine solche Erklärung haben die Beteiligte zu 1 und ihre Schwester am 24.8.2024 an das Nachlassgericht gerichtet, dort ist die Erklärung am 26.8.2024 eingegangen. c) Die Frist des § 2082 BGB ist eingehalten. Danach hat die Anfechtung gemäß § 2082 Abs. 1 BGB binnen Jahresfrist zu erfolgen. Nach § 2082 Abs. 2 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Dabei setzt die Norm voraus, dass der Erbfall bereits eingetreten ist, so dass die Frist frühestens mit dem Erbfall beginnen kann. Dies war hier der xx.xx.2023. Das Ehegattentestament aus 1977 ist vom Amtsgericht am 24.8.2023 eröffnet und zur Kenntnis an die Beteiligte zu 1 geschickt worden, so dass bei einem Postlauf von maximal drei Tagen Kenntnis vom Testament frühestens am 27.8.2023 eingetreten wäre. Die Beteiligte zu 1 hat vorgetragen, das Eröffnungsprotokoll erst in der zweiten Septemberwoche erhalten zu haben. Damit ist die Jahresfrist eingehalten. Dass der Beteiligten zu 1 und ihrer Schwester das Ehegattentestament vor der im August 2023 erfolgten erneuten Eröffnung nicht bekannt war, ergibt sich aus ihrem ersten Erbscheinsantrag, den sie auf gesetzliche Erbfolge gestützt und zugleich versichert haben, dass die Erblasserin keine Verfügungen von Todes wegen hinterlassen habe. Auf ein Kennenmüssen kommt es für § 2082 BGB nicht an, vielmehr ist positive Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen erforderlich. Nur vorsorglich ist anzumerken, dass ansonsten, bei Annahme einer früheren Kenntnis, von einem erheblichen Rechtsirrtum bei der Beteiligten zu 1 und ihrer Schwester auszugehen wäre, denn diese waren der Meinung, dass sich die Erbfolge nicht aus dem Testament aus 1977, sondern aus den späteren Testamenten der Erblasserin ergeben würde, so dass die beiden Enkelinnen der Erblasserin nicht erkannt hatten, dass sie durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossen wurden. Dies würde einen erheblichen Rechtsirrtum darstellen (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 17.11.1967, 2 Wx 140/67). d) Die Anfechtung ist auch nicht durch § 2079 S. 2 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist die Anfechtung ausgeschlossen, soweit anzunehmen ist, dass der Erblasser auch bei Kenntnis der Sachlage die Verfügung getroffen haben würde. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 2079 S. 2 BGB ist auf den mutmaßlichen Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments abzustellen, spätere Willensänderungen sind unbeachtlich. Vielmehr ist der Frage nachzugehen, wie der Erblasser verfügt haben würde, wenn er zwar hinsichtlich der Person des Pflichtteilsberechtigten die später eingetretene Sachlage gekannt hätte, im übrigen aber diejenigen Umstände auf sich hätte wirken lassen, die ihn zur Zeit der Errichtung der Verfügung von Todes wegen zu dieser bestimmt haben (vgl. BGH, Urteil v. 13.5.1981, Iva ZR 171/80). Dabei ist die Feststellung des hypothetischen Willens letztlich keine Tatsachenfeststellung, sondern eine richterliche Bewertung. Bleiben bei dieser Bewertung Zweifel, so ist gemäß § 2079 S. 1 BGB davon auszugehen, dass sich die fehlende Kenntnis auf den Erblasserwillen ausgewirkt hat, das heißt, im Zweifel ist die Anfechtbarkeit zu bejahen (Leipold in MüKo BGB 9. A., § 2079 Rn. 23). Derjenige, der sich gegen die Anfechtbarkeit wendet, trägt die Behauptungs- und Feststellungslast. Dies sind hier die Beschwerdeführer. Vorliegend kann jedenfalls nicht sicher festgestellt werden, dass die Eheleute damals, wenn sie gewusst hätten, dass ihr Sohn M… vorverstirbt, er jedoch zwei Kinder hinterlässt, dennoch die Kinder des Ehemanns aus erster Ehe als Ersatzschlusserben eingesetzt hätten. Allein der Verweis auf ein behauptetes wirtschaftlich gerechtes Ergebnis genügt hierfür nicht. Vielmehr deutet der Umstand, dass die Ehegatten ausdrücklich Gründe dafür angeführt haben, dass und warum die Kinder aus der ersten Ehe von O... L... nicht Schlusserbe sein sollten, sondern warum dies ihr gemeinsamer Sohn M... werden sollte, in die entgegengesetzte Richtung. Angesichts dieser Begründung im Testament liegt es näher, dass dann, wenn der Sohn M... Abkömmlinge hat und er selbst vorverstirbt, der Nachlass in seinem Stamm bleibt und nicht nunmehr an die Kinder aus erster Ehe fällt, denn die Sachlage für die Enterbung dieser beiden Kinder hätte sich dann nicht wesentlich geändert. Wäre der Sohn M... nicht vorverstorben, wären die Kinder aus erster Ehe gleichfalls auf den ersten Erbfall enterbt worden. Jedenfalls aber vermag der Senat den notwendigen hypothetischen Willen einer Aufrechterhaltung der Ersatzerbenregelung auch bei Kenntnis der späteren Geburt der Enkel nicht positiv festzustellen, so dass es bei der Anfechtbarkeit nach § 2079 S. 1 BGB zu verbleiben hat. 4. Aufgrund des Wegfalls der Ersatzerbenregelung durfte die Erblasserin nach dem Ableben ihres Ehemanns wie geschehen die Erbfolge nach ihr neu gestalten. Damit ist das von ihr verfasste Testament vom 26.8.2022 wirksam, mit dem sie ihre beiden Enkelinnen zu ihren Erben berufen hat. Ihre älteren Testamente wurden gemäß § 2258 Abs. 1 BGB durch dieses Testament widerrufen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 84, 81 FamFG. Entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 97 Abs. 2 ZPO, der im Rahmen der auch bei § 84 FamFG zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen ist, hat derjenige, der nur aufgrund eines neuen Vorbringens in der Rechtsmittelinstanz obsiegt, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen (vgl. Weber in Sternal, FamFG 21. A., § 84 Rn. 13). Ein solcher Fall ist hier gegeben: Die Antragstellerin hätte bereits im Laufe des Verfahrens in erster Instanz die Anfechtung des Testaments erklären können. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nur aufgrund der erklärten Anfechtung gewonnen, denn ohne die Anfechtung hätte der Senat die amtsgerichtliche Entscheidung abändern müssen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Damit entspricht es der Billigkeit, ihr auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. 6. Eine Festsetzung des Beschwerdewerts ist dem Senat mangels näherer Angaben zum Nachlasswert bislang nicht möglich. Auf die entsprechende Aufforderung mit Verfügung vom 7.3.2024 haben die Beteiligten nicht reagiert. Dies ist nachzuholen. Es ist die Zusammensetzung des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls mit entsprechend darzulegenden Werten vorzutragen.