2 AR 22/19

Leitsatz: 1. Für Klagen in Zusammenhang mit vergaberechtlichen Schadensersatzansprüchen ergibt sich, auch wenn eine Bauleistung vergeben wurde, keine Sonderzuständigkeit i.S.d. § 72a S. 1 Nr. 2 GVG.(Rn.6) 2. Eine Sonderzuständigkeit nach § 72a S. 1 Nr. 2 GVG kommt nicht in Betracht, weil sich die mögliche Pflichtverletzung nicht auf den in Aussicht genommenen Werkvertrag, sondern auf das vorgelagerte Vergabeverfahren bezieht. Die Besonderheiten des Bauvertragsrechts sind für die Entstehung des Anspruchs ohne Bedeutung.(Rn.8) 3. Als funktional zuständiger Spruchkörper ist deshalb die allgemeine Zivilkammer des Landgerichts zu bestimmen.(Rn.5) Die allgemeinen Zivilkammern des Landgerichts Berlin werden als funktional zuständige Spruchkörper bestimmt. I. Die Klägerin ist ein im Bereich der Sicherheitstechnik tätiges Unternehmen. Sie beteiligte sich an einer von dem Beklagten durchgeführten öffentlichen Ausschreibung für die Errichtung einer Brandmeldeanlage. Die Klägerin ist der Auffassung, das von ihr abgegebene Gebot sei das preislich günstigste gewesen, weshalb ihr der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Nachdem der Auftrag gleichwohl an ein drittes Unternehmen zugeschlagen wurde, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, der nach ihrer Auffassung ihre frustrierten Aufwendungen, die allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn umfassen soll. Die allgemeine Zivilkammer 91a des Landgerichts, bei der die Klage zunächst eingegangen ist, hat die Sache unter Hinweis, dass es sich um eine Bausache handeln dürfte, mit einer Verfügung vom 1. April 2019 formlos abgegeben. Die als Kammer für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen fungierende Zivilkammer 20, bei der die Klage hierauf im Turnus für Bausachen eingetragen wurde, hat sich nach deren Zustellung und Anhörung der Parteien mit einem Beschluss vom 20. Mai 2019 förmlich für unzuständig erklärt, weil eine unter die gesetzliche Sonderzuständigkeit nach § 72a S. 1 Nr. 2 GVG fallende Streitigkeit nicht vorliege. Nach erneuter Vorlage der Akten hat sich hierauf die Zivilkammer 91a mit einem Beschluss vom 28. Mai 2019 ebenfalls förmlich für unzuständig erklärt und die Sache dem Kammergericht zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. II. 1. Das Kammergericht ist gemäß § 36 Abs. 1 ZPO als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreits berufen. Ferner liegen die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung auch der Sache nach vor. Zwar setzt § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nach seinem Wortlaut voraus, dass sich verschiedene Gerichte (und nicht einzelne Spruchkörper) rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Allerdings ist die Vorschrift entsprechend anwendbar, wenn mehrere Spruchkörper des gleichen Gerichts um ihre Zuständigkeit streiten und die Entscheidung des Kompetenzkonflikts nicht von der Auslegung des Geschäftsverteilungsplans, sondern von einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung abhängt. Dies gilt nach allgemeiner Auffassung auch für die von dem Gesetzgeber neu geschaffenen §§ 72a, 119a GVG (Senat, Beschluss vom 22. März 2018 - 2 AR 11/18, NJW-RR 2018, 212; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. April 2018 - 13 SV 6/18; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18. Juni 2018 - 1 AR 990/18 -, MDR 2018, 1015; Zöller/Lückemann, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 72a GVG Rn. 2; Klose MDR 2017, 793 [795]). Schließlich sind auch die weiteren Voraussetzungen für eine obergerichtliche Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erfüllt, nachdem die Zivilkammer 20 die Zustellung der Klage veranlasst und damit die für eine Zuständigkeitsbestimmung grundsätzlich notwendige Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 263 Abs. 1 ZPO) hergestellt hat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. April 2018 - 13 SV 6/18; Zöller/Schultzky, a. a. O., § 36 Rn. 36). Schließlich haben sich die an dem negativen Kompetenzkonflikt beteiligten Spruchkörper auch jeweils "rechtskräftig" im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt. Hierfür genügt es, dass die Beschlüsse jeweils den Parteien bekanntgegeben wurden, womit es sich nicht nur um gerichtsinterne Vorgänge handelt (BGH, Beschluss vom 1. Juni 1988 - IVb ARZ 26/88 -, FamRZ 1988, 1256; OLG Dresden, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 10 AR 31/00, OLG-NL 2001,71; Zöller/Schultzky, a. a. O., § 36 Rn. 35 m. w. N.). 2. Als funktional zuständige Spruchkörper waren die allgemeinen Zivilkammern des Landgerichts zu bestimmen, weil die Voraussetzungen für eine Sonderzuständigkeit nach § 72a S. 1 Nr. 2 GVG nicht vorliegen. Entsprechend dem an § 348 Nr. 2 b ZPO angelehnten Wortlaut der Vorschrift erstreckt sich ihr Anwendungsbereich auf Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen damit "alle Streitigkeiten über Ansprüche erfasst werden, die aus einem Rechtsverhältnis herrühren, in dem eine Partei eine Verpflichtung zur Planung, Durchführung oder Überwachung von Bauarbeiten übernommen hat - unabhängig von dessen vertraglicher Qualifikation etwa als Dienst-, Werk-, Werklieferungs- oder entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag -, wenn an den Verträgen zumindest auf einer Seite ein Architekt, Bauunternehmer oder eine andere berufsmäßig mit der Planung und Ausführung von Bauarbeiten befasste Person in dieser Eigenschaft beteiligt war" (BT-Drucks. 18/11437, S. 45). Ausgehend von diesem Verständnis ist nicht ersichtlich, dass für den vorliegenden Rechtsstreit eine Sonderzuständigkeit nach § 72a S. 1 Nr. 2 GVG begründet sein könnte. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass die von dem Beklagten durchgeführte Ausschreibung auf die Durchführung von Bauarbeiten im Sinne der zitierten Vorschrift gerichtet war, auch wenn hierzu bislang nicht näher vorgetragen worden ist. Allerdings ist ein entsprechender Vertrag zwischen den Parteien mangels Erteilung des Zuschlags an die Klägerin gerade nicht zustande gekommen, so dass vertragliche Ansprüche nicht vorliegen können. Inwiefern die Sonderzuständigkeit nach § 72a S. 1 Nr. 2 GVG über ihren Wortlaut hinaus neben vertraglichen Ansprüchen auch quasivertragliche oder gesetzliche Ansprüche erfasst, ist bislang nicht abschließend geklärt. Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen wird dies ganz überwiegend abgelehnt (Senat, Beschluss vom 23. Juli 2018 - 2 AR 32/18, NJW-RR 2018, 1405; Musielak/Voit/Wittschier, 16. Aufl. 2019, § 348 Rn. 9; MüKoZPO/Stackmann, 5. Aufl. 2016, § 348 Rn. 53). Hingegen wird im Schrifttum zum Teil vertreten, dass Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (MüKoZPO/Stackmann, a. a. O., § 348 Rn. 53; BeckOK ZPO/Fischer, 32. Ed. 1.3.2019, § 348 Rn. 19) oder - wie sie hier in Betracht kommen - bei der Anbahnung eines Vertrages (MüKoZPO/Stackmann, a. a. O., § 348 Rn. 53) unter die Parallelvorschrift in § 348 Abs. 1 Nr. 2b ZPO fallen sollen. Im vorliegenden Fall muss nicht entschieden werden, ob der zuletzt genannten Auffassung bei der Auslegung von § 72a S. 1 Nr. 2 GVG zu folgen ist. Denn der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt weist Besonderheiten auf, welche eine Anwendung der Vorschrift ausschließen. Zwar handelt es sich bei dem von der Klägerin hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch um einen solchen aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB), allerdings bezieht sich die mögliche Pflichtverletzung nicht auf den in Aussicht genommenen Werkvertrag, sondern auf das vorgelagerte Vergabeverfahren. Insoweit ist anerkannt, dass zwischen dem Ausschreibenden und einem interessierten Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis entsteht, das bei einer Verletzung zwingender vergaberechtlicher Bestimmungen durch den öffentlichen Auftraggeber Schadensersatzansprüche des Bieters begründet, die ausnahmsweise auch auf das positive Interesse gerichtet sein können (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 181 Rn. 46, jeweils m. w. N.). Der hier streitgegenständliche Anspruch hat seine Grundlage damit allein im Vergaberecht, während die Besonderheiten des Bauvertragsrechts für seine Entstehung ohne Bedeutung sind. Zwar trifft es zu, dass sich dies bei der Ermittlung der Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs anders darstellen kann, sofern ein Anspruch dem Grunde nach zu bejahen sein sollte. Allein dieser Umstand vermag eine Einordnung als Streitigkeit nach § 72a S. Nr. 2 GVG nicht zu rechtfertigen, da entsprechende Fragen auch in vielfältigen anderen Konstellationen auftreten können. Die gilt etwa für Bürgschaftsfälle, welche nach herrschender und zutreffender Auffassung ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich von § 72a S. Nr. 2 GVG fallen (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 2 AR 60/18 -, NJW-RR 2019, 593; OLG Hamburg, Beschluss vom 03. Dezember 2018 - 11 AR 21/18 -, BauR 2019, 1019; BeckOK-GVG/Feldmann, 3. Ed. 1.5.2019, § 72a Rn. 14). Für eine enge Auslegung der gesetzlichen Sonderzuständigkeiten nach §§ 72a, 119a GVG einschließlich der hier in Rede stehenden Vorschrift spricht schließlich auch, dass diese Bestimmungen wie alle Zuständigkeitsnormen einer klaren und eindeutigen Abgrenzung bedürfen, weil ihre uferlose Ausdehnung die Gefahr mit sich brächte, die mit ihrer Einführung erhofften Spezialisierungseffekte (vgl. BT-Drucks. 18/11437, S. 45) wieder zunichte zu machen (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 2 AR 60/18 -, NJW-RR 2019, 593). Sofern es dem Präsidium des Landgerichts zweckmäßig erscheint, den nach § 72 a GVG eingerichteten Spezialkammern weitere sachverwandte Materien zuzuweisen, ist dies gemäß § 72a S. 2 GVG ohne weiteres möglich. Umgekehrt sind die Präsidien der Gerichte nicht befugt, den Anwendungsbereich der gesetzlichen Sonderzuständigkeiten nach §§ 72a, 119a GVG einzuschränken (Musielak/Voit/Wittschier, a. a. O., § 72a Rn. 2), was ebenfalls für eine enge Auslegung der Vorschriften spricht.