2 U 109/22

Leitsatz: 1. Erteilt das Berufungsgericht einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO, ist dessen formlose Mitteilung an die Parteien ausreichend, selbst wenn der Hinweis in der äußeren Form eines Beschlusses des Kollegialspruchkörpers erteilt wird. Einer förmlichen Zustellung bedarf es nicht.(Rn.22) 2. Räumt das Gericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis ein, wird durch deren zeitliche Begrenzung auch keine Frist iSd. § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Lauf gesetzt. Ein solches Vorgehen dient vielmehr dazu, der Partei einen bestimmten Zeitraum für ihre Stellungnahme zu sichern.(Rn.24) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.08.2022, Aktenzeichen 40 O 35/21, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 117.342,16 EUR festgesetzt. A. Die Klägerin ist u.a. mit der Schmutz- und Regenwasserentsorgung in Berlin befasst. Auf einem Grundstück der Beklagten in … Berlin wurde ein Bauvorhaben ausgeführt, das eine Grundwasserabsenkung erforderte. Die G. GmbH beantragte und erhielt eine Genehmigung der Klägerin die über die Einleitung des entnommenen Grundwassers entweder in den M-Kanal … oder in den Rü-Kanal … (Anlage …). Die Einleitung erfolgte tatsächlich nur in den M-Kanal … . Unter dem 29.6.2020 berechnete die Klägerin der G. GmbH einen Betrag von 117.342,16 EUR nach dem Tarif für die Einleitung in Mischwasserkanäle (M-Kanäle). Mit Schreiben vom 22.6.2021 nahm sie sodann die Beklagte als Grundstückseigentümerin auf Ausgleich der Rechnung in Anspruch. Mit der Klage verfolgt die Klägerin den Ausgleich der Rechnung weiter. Sie hat geltend gemacht, die Beklagte als Grundstückseigentümerin hafte nach ihren – der Klägerin – Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in Berlin (ABE) neben der G. GmbH für den Rechnungsbetrag. Ferner habe die Beklagte die Haftung in der dem Antrag beigefügt gewesenen Vollmacht selbst übernommen. Die sachlichen Einwände gegen die Rechnung seien nach § 20 ABE unbeachtlich, weil es sich jedenfalls nicht um offensichtliche Fehler handele. Die Abrechnung nach dem Tarif für Mischwasser sei richtig. Abweichende Vereinbarungen habe es nicht gegeben. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei nicht passiv legitimiert. Nach den Antragsunterlagen sei die G. GmbH Kostenträgerin. An diese sei die Rechnung adressiert. Diese sei zudem fehlerhaft. Es habe der günstigere Tarif für Regenwasser angewendet werden müssen, was einen Zahlbetrag von lediglich 35.510,00 EUR ergeben hätte. Bei einem Ortstermin am 10.1.2017 sei nämlich mit dem Mitarbeiter A. vereinbart worden, dass die Einleitung in den Regenwasserkanal erfolgen solle. Mitarbeiter der Klägerin hätten später mitgeteilt, dass der Regenwasserkanal marode und für die Einleitung ungeeignet sei, so dass aus Sicherheitsgründen auf den nahegelegenen Mischwasserkanal ausgewichen worden sei. Diese Abweichung habe aber keine Auswirkungen auf die Höhe des geschuldeten Entgelts haben sollen (Zeugnis E.). Wegen der landgerichtlichen Feststellungen und der zuletzt gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Mit diesem hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Entwässerungsbedingungen (ABE) seien zwischen den Parteien vereinbart worden, denn die G. GmbH sei gegenüber der Klägerin als Bevollmächtigte der Beklagten aufgetreten. Der Geschäftsführer der G. GmbH, der auch Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, sei von dem Verbot des Insichgeschäfts befreit gewesen. Dass der Antragsvordruck die G. GmbH als Kostenträgerin ausweise, stehe der Kostenpflicht der Beklagten angesichts der Regelung in den ABE nicht entgegen. Der Einwand, dass lediglich aus Sicherheitsgründen in den Mischwasserkanal eingeleitet worden sei, habe keinen Erfolg. Eine Vereinbarung, dass nur der geringere Preis für eine Einleitung in den Regenwasserkanal zu zahlen sei, sei in die maßgeblichen Vertragsunterlagen nicht eingeflossen, welche die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hätten. Mit dem Einwand, der Tarif sei fehlerhaft, sei die Beklagte gemäß § 20 ABE ausgeschlossen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter und macht u.a. geltend, das Landgericht habe es versäumt, den Zeugen E. zu dem streitigen Vorgang zu hören. Dieser könne die Behauptung der Beklagten bezeugen, dass Mitarbeiter der Klägerin mitgeteilt hätten, dass der Regenwasserkanal marode und ungeeignet sei. Die Verwendung des Mischwasserkanals sei daher nur deshalb erfolgt, weil die Klägerin ihre geschuldete Leistung (Ableitung des Wassers über den Regenwasserkanal) nicht habe erbringen können. Daher habe diese Abweichung auf die Höhe des Entgeltes keine Auswirkungen haben sollen. Das Grundwasser sei geeignet gewesen, in den Regenwasserkanal eingeleitet zu werden, was die Analyse ergeben habe. Die Beklagte beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht u.a. geltend, obwohl die Beklagte durch vorterminlichen Hinweis darauf hingewiesen worden sei, dass eine vertragliche Abweichung vom Tarifgefüge in die maßgeblichen Vertragsunterlagen nicht eingeflossen sei, habe sie zu Nebenabreden nicht weiter vorgetragen. Auf die Analyse des eingeleiteten Wassers komme es nicht an. Es sei der Beklagten zudem möglich gewesen, das Wasser nach der Analyse in den Regenwasserkanal in der J.-Straße einzuleiten, was sie nicht getan habe. Jedenfalls liege kein offensichtlicher Fehler der Rechnung vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Mit Beschluss vom 29.02.2024 hat der Senat auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und hat den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 21.03.2024 gegeben. Am 01.03.2024 um 13:08 Uhr hat das besondere elektronische Anwaltspostfach des Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Eingang des Hinweisbeschlusses bestätigt. Zudem ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 12.03.2024 der Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11.03.2024 übersandt worden, mit welchem sich diese die Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss zu eigen gemacht haben. Eine Gegenerklärung der Beklagten ist in der Folge ebenso wenig eingegangen wie das mit dem Hinweisbeschluss angeforderte elektronische Empfangsbekenntnis, an welches die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 14.03.2024 und 20.03.2024 erinnert hatte. B. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.08.2022, Aktenzeichen 40 O 35/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen, der u.a. wie folgt lautet: „I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 511 ff. ZPO) eingelegt und begründet worden. Der Berufung fehlt es jedoch iSd. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an Erfolgsaussicht, weil nach dem Inhalt der gewechselten Schriftsätze erkennbar ist, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht keine Fehler aufweist und die vorgebrachten Rügen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen können (vgl. BT-Drs. 17/6406, 11 mit Hinweis auf BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 10.10.2001 – 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814, Rn. 11 nach juris; BeckOK-ZPO/Wulf, 1.7.2023, § 522 Rn. 14). Denn nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Weder das eine noch das andere ist jedoch vorliegend der Fall, weil das Landgericht der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben hat. Die Einwände der Berufung rechtfertigen keine andere Entscheidung, sondern geben lediglich Anlass zu den nachfolgenden Ergänzungen betreffend die Vereinbarung einer Einleitung in einen Regenwasserkanal (dazu 1.), die Vereinbarung einer vom Tarifsystem abweichenden Vergütung (dazu 2.) und zur Frage der offenbaren Unrichtigkeit der Abrechnung (dazu 3.). 1. Zu Recht hat das Landgericht den Zeugen E. nicht zu der in sein Wissen gestellten Vereinbarung der G. GmbH mit der Klägerin vernommen, dass die Einleitung aus dem fraglichen Bauvorhaben in den Regenwasserkanal erfolgen müsse und daher auch werde. Eine solche Vereinbarung soll bei einem Ortstermin im Januar 2017 getroffen worden sein, während ein Antrag auf Grundwassereinleitung erstmals im Mai 2018 gestellt wurde (Anlage …). Angesichts dessen bedürfte es schon im Hinblick auf die gesetzlichen Vermutungen in § 154 BGB sehr konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bereits anlässlich einer solchen Abstimmung lange vor der Antragstellung in der Sache hätte in der geschilderten Weise binden wollen, an denen es indes fehlt. Die G. GmbH beantragte im Mai 2018 zudem ausdrücklich auch die Einleitung in die „Schmutz-/Mischwasser-Kanalisation“ der Klägerin (Anlage …), hätte also an einer solchen Vereinbarung ihrerseits nicht festgehalten. Von daher erstaunt es nicht, dass die schriftlichen Vereinbarungen der Parteien, welche wiederum die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich haben, die behauptete Abrede nicht ausweisen. Zu alledem tritt noch der vom Landgericht zu Recht hervorgehobene Umstand, dass die vorliegend vergütet verlangten Einleitungen auch gar nicht auf der Vertragsanbahnung im Jahr 2017/18 beruhten, sondern vielmehr auf einem erst im November 2019 neu gestellten Antrag der G. GmbH. Dem war die Information seitens der Klägerin vorausgegangen, dass die zuvor erteilte Genehmigung wegen einer Veränderung in ihrer Genehmigungspraxis nicht mehr verlängert werden könnte und es daher eines neuen Antrags bedürfe (Anlage …). Spätestens damit wäre aber klar gewesen, dass sich die Beklagte nicht mehr auf etwaige Absprachen im Januar 2017 würde berufen können. Im Übrigen lautete auch der sodann neu gestellte Antrag u.a. auf die Genehmigung der Einleitung in die „Schmutz-/ Mischwasser-Kanalisation“ der Klägerin (Anlage …), so dass die Klägerin zumindest zu diesem Zeitpunkt nicht mehr annehmen hätte müssen, es komme der Antragstellerin gerade auf die Einleitung in einen Regenwasserkanal an. 2. Kann danach aber schon keine Vereinbarung angenommen werden, wonach die Einleitung zwingend in einen Regenwasserkanal erfolgen sollte, spricht nichts für die weiter behauptete Vereinbarung, wegen des schlechten Zustandes des Regenwasserkanals habe die Klägerin bindend zugesagt, dass die Einleitung in den Mischwasserkanal zum Tarif für Regenwasser erfolgen könne. Eine solche Vereinbarung, zu der Mitarbeiter der Beklagten vor Ort nicht befugt gewesen wären, ist schon nicht einlassungsfähig dargetan, so dass der Zeuge E. auch hierzu nicht zu hören war. Soweit bei Gelegenheit seiner Einvernahme neue Informationen hätten bekannt werden können, sind Beweisantritte, die darauf zielen, erst aufgrund der Beweisaufnahme die beweiserheblichen Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die sodann behauptet, unter Beweis gestellt und damit zur Grundlage neuen Vortrags gemacht werden sollen (sog. Beweisermittlungsanträge), im Zivilprozess unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1991 – II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888; BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – VIII ZR 209/08, Rn. 14 nach juris). 3. Unabhängig hiervon wäre die behauptet fehlerhafte Tarifierung der Grundwassereinleitung in den Mischwasserkanal ein Abrechnungsfehler und die Beklagte mit diesem Einwand nach § 20 Abs. 1 ABE auf den Rückforderungsprozess verwiesen. Den an § 30 Nr. 1 AVBEltV a.F. bzw. die gleichlautenden Regelungen der AVBWasserV oder AVBFernwärmeV angelehnten Ausschlusstatbestand hätte die Beklagte nur durch den Nachweis einer offensichtlichen Unrichtigkeit der geltend gemachten Forderung überwinden können (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. November 2012 – VIII ZR 17/12 –, Ls. nach juris, mwN.), was voraussetzte, dass die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen ließe, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 – VIII ZR 8/89 –, Rn. 19 nach juris; BGH, Urteil vom 21. November 2012 – VIII ZR 17/12 –, Rn. 15 nach juris, je mN.). Dies ist aber nicht der Fall, denn vorliegend ist die Einleitung in einen Mischwasserkanal nach dem Tarif der Klägerin für die Einleitung in Mischwasserkanäle abgerechnet worden. II. Der beabsichtigten Verfahrensweise steht auch nicht entgegen, dass der Rechtsstreit der Parteien iSd. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO grundsätzliche Bedeutung hätte oder er iSd. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderte. Weiter ist der Senat einstimmig der Auffassung, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung – die mit weiteren Kosten verbunden wäre – auch nicht aus sonstigen Erwägungen iSd. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO geboten ist.“ Eine Gegenerklärung hierzu ist innerhalb der hierfür eingeräumten Frist nicht eingegangen, so dass es keiner weiteren Ausführungen bedarf. Insbesondere hat sich der Senat zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beklagten vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses von dem rechtzeitigen Zugang des Hinweisbeschlusses bei dieser überzeugt. Dem steht nicht entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten verfahrensfehlerhaft (§ 173 Abs. 3 S. 1 ZPO), unter Verstoß gegen seine der Beklagten gegenüber bestehenden anwaltsvertraglichen Pflichten und gegen seine anwaltlichen Berufspflichten (§ 14 BORA) das Empfangsbekenntnis nicht an das Berufungsgericht zurückgesandt hat. Denn der in § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Hinweis bedarf weder der Form als Beschluss noch dessen förmlicher Zustellung. Vielmehr ist mangels Verkündung nach § 329 Abs. 2 S. 1 ZPO die formlose Mitteilung ausreichend (so etwa Zöller/Heßler, 35. Auflage 2024, ZPO § 522 Rn. 34; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 5. Auflage 2021, ZPO § 522 Rn. 84), die hier am 01.03.2024 um 13:08 Uhr erfolgt ist, wie die automatisierte Eingangsbestätigung des beA zur Überzeugung des Senats belegt. Die Gegenauffassung (vgl. Doukoff/Doukoff, MHB Berufung, 7. Auflage 2023, § 15 Rn. 1795; s.a. MüKo-ZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, § 522 Rn. 29) kann sich nicht auf die Rückausnahme in § 329 Abs. 2 S. 2 ZPO stützen, denn diese gilt nur für Beschlüsse, die eine „echte“ oder „eigentliche“ Frist in Lauf setzen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – II ZB 21/16 –, Rn. 14 nach juris; BGH, Beschluss vom 1. Dezember 1976 – IV ZB 43/76 –, Rn. 3 nach juris; MüKo-ZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, ZPO § 329 Rn. 8), also eine Frist, innerhalb derer eine Parteihandlung zur Vermeidung von Rechtsnachteilen für die betreffende Partei vorzunehmen ist (vgl. nur Kern/Diehm/Stolzhäuser, 2. Aufl. 2020, ZPO § 221 Rn. 4). Echte Fristen sind damit vor allem die zur Rechtsmitteleinlegung oder -begründung (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 9. März 2011 – 4 U 111/08 –, Rn. 12 nach juris; Zöller/Althammer, 35. Auflage 2024, ZPO § 85 Rn. 11) oder Fristen, die sonst zur Präklusion führen können (vgl. Zöller/Feskorn, 35. Auflage 2024, ZPO § 329 Rn. 55; Saß MDR 1985, 96, 97). Bei der für die Reaktion auf einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingeräumten Frist handelt es sich danach schon deshalb um keine echte Frist, weil keine Parteihandlung gefordert, sondern eine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird. Die Fristsetzung hat dabei den Zweck, dem Berufungsführer einen bestimmten Zeitraum für seine Stellungnahme zu sichern (vgl. MüKo-ZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, § 522 Rn. 28; s.a. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2018 – VI ZR 287/17 –, Rn. 8 nach juris). Zum anderen handelt es sich deshalb um keine echte Frist, weil ihr Verstreichenlassen keine Präklusionswirkung hat, vielmehr ein nach Fristablauf, aber vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses eingehender Schriftsatz durch das Gericht zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2016 – V ZR 3/16 –, Rn. 13 nach juris; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, § 522 Rn. 28). Fristen, die in dieser Weise das Zuwarten des Gerichts zur Ermöglichung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs dimensionieren, sind auch sonst keine echten Fristen in dem angeführten Sinne (vgl. nur Zöller/Schultzky, 35. Auflage 2024, ZPO § 118 Rn. 11; Gottschalk/Schneider, PKH VKH BerH, 10. Auflage 2022, Rn. 196 mwN.; Fischer MDR 2004, 667, 667, jeweils zu § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO). C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 48, 63 Abs. 2 GKG, 4 ZPO.