20 U 18/16

Leitsatz: 1. Liegt eine rechtswidrige Körperverletzung vor, ist die Frage, ob ein Vorversterbensrisiko bereits einen Gesundheitsverletzung oder nur eine Gesundheitsgefährdung begründet, unerheblich. Denn das Vorversterbensrisiko gehört zu den die Schmerzendgeldhöhe begründenden Umständen der Rechtsfolgenseite des § 253 BGB(Rn.10) . 2. Ist eine präoperative Bestrahlung zwingend medizinischer Standard, darf der Arzt den Patienten nicht vor die Wahl stellen, sich für oder gegen diese Einzelmaßnahme entscheiden zu können, weswegen der Patient auf eine solche indizierte Maßnahme auch nicht wirksam verzichten kann bzw. eine Einwilligung in die Operation ohne Vorbestrahlung unwirksam ist.(Rn.12) 3. Erhöht sich durch die unterlassene präoperative Bestrahlung das Todesfallrisiko, ist ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 Euro angemessen.(Rn.14) Auf die Berufung des Klägers wird das am 5.1.2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise geändert: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 10.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.11.2013 zu zahlen. Die Beklagte zu 1 wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € vom 16.8.2013 bis 19.11.2013 zu zahlen. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Von den Kosten erster Instanz haben zu tragen: Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers dieser 92 %, die Beklagten 8 %, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 diese 8 %, der Kläger 92 %, von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 dieser 10 %, der Kläger 90 %. Von den Kosten der Berufungsinstanz haben zu tragen: Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers dieser 80 %, die Beklagten 20 %, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 diese 20 %, der Kläger 80 %, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 diese 37 %, der Kläger 63 %. Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger hat von den Beklagten Honorarrückzahlung in Höhe von 23.175,55 € (Beklagte zu 1) und Schmerzensgeld in Höhe von 101.824,45 € (Beklagte zu 1 und 2) u.a. mit der Begründung verlangt, die Beklagten hätten vor Durchführung einer Krebsoperation (OP) die notwendige Vorbestrahlung unterlassen, wodurch er mit einem erhöhten Versterbensrisiko zu rechnen habe. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und dessen Erläuterung in der mündlichen Verhandlung sowie nach Zeugenvernehmung abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen. Der Kläger begehrt mit seiner Berufung Schmerzensgeld in Höhe von 26.824,45 € von beiden Beklagten und Honorarrückzahlung in Höhe des Ursprungsbetrages von der Beklagten zu 1. Er beschränkt sich auf die Rüge, das Landgericht habe verkannt, daß seine durch die unterlassene präoperative Bestrahlung verschlechterte Überlebenschance eine Gesundheitsverletzung sei. Die Beklagten halten das Urteil für zutreffend und tragen weiter vor. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, auf die von ihnen eingereichten Urkunden einschließlich der Patientenunterlagen und auf die Beweisergebnisse Bezug genommen. II. Die Berufung mußte teilweise Erfolg haben. Die Beklagten haften dem Kläger auf Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von 10.000,- €. Die durchgeführte OP war insgesamt rechtswidrig. Die von den Beklagten behauptete Einwilligung des Klägers in die OP, so wie sie durchgeführt wurde und ohne präoperative Bestrahlung, war unwirksam. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Schmerzensgeldbegehrens und der verlangten Honorarrückzahlung mußte die Berufung erfolglos bleiben. 1. Dem Kläger steht ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000,- € zu. a. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, u.a. mit der Begründung, es sei bereits im Ansatz zweifelhaft, die verschlechterte Überlebensprognose begrifflich als Körper- oder Gesundheitsverletzung anzusehen, die Grenze zwischen bloßer Gesundheitsgefährdung und Verletzung sei noch nicht überschritten und eine Garantie dafür, daß die präoperative Bestrahlung die Ausgangssituation vor der OP wirklich verbessere, könne nicht gegeben werden. Deshalb könne auch dahinstehen, ob der Kläger auf die vorherige Bestrahlung verzichtet habe. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Ob das Vorversterbensrisiko bereits eine Gesundheitsverletzung oder nur eine -gefährdung ist, kann dahinstehen. Für den auf eine rechtswidrige Körperverletzung gestützten Schmerzensgeldanspruch ist nicht erforderlich, daß eine (zweite) Gesundheitsbeschädigung, etwa in Form eines Vorversterbensrisikos vorliegt. Ob ein solches begrifflich als Gesundheitsverletzung anzusehen ist, mag fraglich erscheinen und mit der vom Landgericht ausgeführten Begründung zu verneinen sein, ist aber auch unerheblich. Zum einen ist diese Frage nicht der schmerzensgeldbegründenden Körperverletzung zuzuordnen, sondern gehört zu den die Schmerzensgeldhöhe begründenden Umständen der Rechtsfolgeseite des § 253 BGB. Zum anderen setzen solche Umstände ihrerseits eine weitere Gesundheitsbeschädigung nicht voraus. Es ist anerkannt, daß in die Bemessung der Schmerzensgeldhöhe alle Umstände des einzelnen Falles einzufließen haben. So können insoweit etwa Trennung von der Familie, Alter des Verletzten, Zerrüttung der Ehe oder Verzögerung der Schadensregulierung bedeutsam sein, die schwerlich als Gesundheitsbeeinträchtigung zu werten sind. Insbesondere ist die Unsicherheit über den Krankheitsverlauf ein Zumessungskriterium (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage 2016, § 253 Rdnr. 16), etwa dann, wenn die Chancen auf eine nachhaltige dauerhafte Heilung nicht unerheblich reduziert sind (vgl. OLG Köln, 5 U 9/98 vom 4.8.99, Rdnr. 8, zitiert nach juris und kurzkommentiert von Wenzel/Hensen, Der Arzthaftungsprozeß, 2012, Rdnr. 2407 mit Fußnote 3510, Seite 1051) oder die Gefahr einer Leberzirrhose besteht (vgl. OLG Hamm 3 U 1/99 vom 15.3.2000, Rdnr. 24, zitiert nach juris). Ähnlich ist der hier vorliegende Sachverhalt zu bewerten. b. Der Senat schließt sich dem Landgericht insoweit an, als dahinstehen kann, ob der Kläger die ihm angebotene oder empfohlene präoperative Bestrahlung abgelehnt hatte. Dies ist allerdings aus anderen Gründen unerheblich als denjenigen, von denen sich das Landgericht leiten ließ. Der Kläger konnte auf die präoperative Bestrahlung nicht rechtswirksam verzichten. Diese Bestrahlung war zwingend indiziert. Dies hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten hervorgehoben, indem er ausführte, in dem beim Kläger vorliegenden Tumorstadium sei eine neoadjuvante Radio- oder Radiochemotherapie immer indiziert. Dies ist klar und deutlich formuliert und bedeutet, daß die OP, wie sie hier durchgeführt wurde, ohne präoperative Bestrahlung nach medizinischem Standard nicht erfolgen durfte. Diese Indikation ziehen die Beklagten, wie das Landgericht ausgeführt hat, auch nicht in Zweifel. Mithin steht fest, daß die präoperative Bestrahlung zwingender Bestandteil und notwendige Vorbereitung der OP war. Darauf konnte der Kläger nicht verzichten. Das gilt auch, soweit die Beklagten vortragen, dem Kläger eine solche Behandlung “angeboten” und “empfohlen” zu haben. Bereits ein solches “Angebot” hätte nicht erfolgen dürfen. Die Beklagten führten dem Kläger damit vor Augen, daß eine präoperative Bestrahlung auch hätte unterbleiben können und daß auch dies dann dem medizinischen Standard entsprochen hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Die präoperative Bestrahlung war zwingend medizinischer Standard, und unter diesem Blickwinkel erscheint es unverständlich, daß die Beklagten dem Kläger insoweit eine Empfehlung oder ein Angebot unterbreiteten, das der Kläger annehmen oder ablehnen könne, sozusagen als Zusatz- und Wahlleistung. Ist ein unselbständiger Teil einer Behandlungsmaßnahme indiziert und zwingender Bestandteil derselben, darf der Arzt den Patienten nicht vor die Wahl stellen, sich für oder gegen diese Einzelmaßnahme entscheiden zu können. Abgesehen davon, daß der Patient mit einer solchen Wahlmöglichkeit mangels medizinischer Kenntnisse überfordert wäre, ist eine Einwilligung in nicht dem medizinischen Standard entsprechende Eingriffe grundsätzlich wirkungslos. Einen solchen Eingriff darf der Arzt schlicht nicht durchführen, ohne eine rechtswidrige Körperverletzung zu begehen. Es macht auch keinen Unterschied, ob die präoperative Bestrahlung lediglich der Vorbereitung der OP diente. Operationsvorbereitungen gehören begrifflich und inhaltlich zur OP dazu, sie sind davon nicht zu trennen. Dies gilt etwa für vorhergehende Desinfektion des Operationsgebietes oder für die Notwendigkeit einer Prämedikation. Auf all dies kann der Patient nicht verzichten, und wenn er solche zwingend indizierten Behandlungsmaßnahmen ablehnt, lehnt er damit die Durchführung der OP insgesamt ab. Mithin hätten die Beklagten den Kläger ausdrücklich und nachhaltig darauf hinweisen müssen, daß die präoperative Bestrahlung zwingende Voraussetzung der OP war. Unterstellt, der Kläger hätte dann diese Bestrahlung nachhaltig abgelehnt, wäre es geboten gewesen, den Kläger, ggf. in einem Streitgespräch, eindringlich auf die Konsequenzen hinzuweisen, darauf, daß die präoperative Bestrahlung die Heilungschancen einerseits vergrößert, die Rezidiv- und Vorversterbensgefahr verringert und daß sie den Kläger für den Fall endgültiger Ablehnung der präoperativen Bestrahlung nicht operieren könnten, weil eine solche OP dem medizinischen Standard widerspricht, nicht dem Operationszweck dient und letztlich keine sachgerechte Heilbehandlung bedeutet. c. Die Höhe des zuzuerkennenden Schmerzensgeldes erscheint mit 10.000,- € angemessen und ausreichend, um dem Kläger einen Ausgleich für die Nachteile zu gewähren, die ihm durch das Unterlassen der indizierten präoperativen Bestrahlung entstanden sind. Insoweit legt der Senat zugrunde, daß der Kläger mit einem erhöhten Todesfallrisiko leben mußte. Die von dem Sachverständigen angegebene koreanische Studie belegt, daß die Gruppe der neoadjuvant, also präoperativ bestrahlten Patienten um 15 % besser als die entsprechende Gruppe der postoperativ bestrahlten Patienten lag. 63 % dieser Patienten waren nach fünf Jahren tumorfrei, während dies bei jener Gruppe zu 78,8 % zutraf. Der Unterschied ist signifikant und belegt, daß die präoperative Bestrahlung zu wesentlich besseren Ergebnissen führt. Mit dieser zu seinen Ungunsten statistischen Differenz muß der Kläger leben. Zu welcher Gruppe er gehören würde, wie das Landgericht erörtert, ist unerheblich. Eine recht hohe Rezidivquote kann sich nicht nur aus dem Einzelfall ergeben, sondern, wie hier, aus statistischen Wahrscheinlichkeiten und Untersuchungen, die sich auf Vorstellungen und Ängste des einzelnen Patienten naturgemäß auswirken, so daß es auch nicht darauf ankommt, ob der Beweis gelingt, zu welcher Gruppe der Kläger gehört. Daß dieser, wie vorgetragen, Todesangst unterliegt, erscheint unter diesen Umständen adäquat, nachvollziehbar und auch ohne weitere Begründung offensichtlich. Ein über 10.000,- € hinausgehendes Schmerzensgeld ist nicht zuzuerkennen. Zum einen hat der Sachverständige ausgeführt, das Rezidivrisiko des Klägers sei zunächst relativ groß gewesen, läge aber nach der verstrichenen Zeit bei weit unter 50 %. Mithin steigt die Aussicht des Klägers, rezidivfrei zu werden, wobei dem Angstfaktor eher regressive Bedeutung zu kommt. Im übrigen sind erhebliche psychische Probleme des Klägers, die auf seiner Kenntnis von der Überlebensrate beruhen, nicht dargelegt. Der Kläger befand sich nicht in psychologischer oder psychiatrischer Behandlung, und weitere Auswirkungen lassen sich nicht feststellen. Die OP als solche erfolgte fachgerecht. Letztlich kommt es auch hinsichtlich der Schmerzensgeldhöhe nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagten dem Kläger die präoperative Bestrahlung angeboten hatten und dieser sie ablehnte, oder ob ein solches Angebot unterblieb. 2. Soweit der Kläger von der Beklagten zu 1 Rückzahlung des Honorars verlangt, mußte die Berufung erfolglos bleiben. Der Senat hält in ständiger Rechtssprechung daran fest, daß eine Honorarrückzahlung nur in Betracht zu ziehen ist, wenn die Leistung des Arztes für den Patienten völlig wertlos war. Davon kann hier mit Blick auf die - abgesehen von der unterlassenen präoperativen Bestrahlung - regelrecht durchgeführte OP keine Rede sein. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 543 ZPO.