21 U 24/16

Der Antrag der Beklagten vom 30. Oktober 2018 auf Ergänzung des Schlussurteils vom 9. Oktober 2018 wird als unzulässig verworfen. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt rund 509.000,- € wegen der mangelhaften Erfüllung eines Architektenvertrags in Anspruch. Ihre Klage umfasst zahlreiche Einzelpositionen. Der Senat hat durch Teilurteil vom 28. August 2018 mit Ausnahme eines Restbetrags von 10.187,80 € über alle in der Berufungsinstanz anhängigen Positionen der Klageforderung entschieden und zwar mit dem Ergebnis, dass er die Beklagten als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 142.328,20 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen hat. Nach einer Beweisaufnahme hat der Senat sodann mit Schlussurteil vom 9. Oktober 2018 über den noch offenen Rest des Klageantrags entschieden und zwar mit dem Ergebnis, dass er die Beklagten zur Zahlung von weiteren 8.535,18 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen hat. Der Tenor dieses Schlussurteils lautet auszugsweise wie folgt: IV. Das vorliegende Schlussurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2018 haben die Beklagten beantragt, das Schlussurteil dahin zu ergänzen, dass in seinen Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit eine Abwendungsbefugnis zugunsten der Beklagten gemäß § 711 ZPO aufgenommen wird. Zugleich haben die Beklagten erklärt, mit einer schriftlichen Entscheidung gemäß § 128 Abs. 2 ZPO einverstanden zu sein. II. Der Antrag der Beklagten auf Urteilsergänzung ist durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. 1. a) Der Antrag einer Partei auf Ergänzung eines Urteils gemäß § 321 oder § 716 ZPO kann durch Beschluss als unzulässig verworfen werden, wenn das Gericht die aus Sicht des Antragstellers nachzuholende Entscheidung nicht - auch nicht teilweise - übergangen hat. Zwar sieht § 321 Abs. 3 ZPO im Fall eines Antrags auf Urteilsergänzung eine Entscheidung durch (weiteres) Urteil nach mündlicher Verhandlung vor (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Auflage, 2018, § 321 ZPO, Rz. 10), wie sich aus § 321 Abs. 4 ZPO ergibt, steht dies aber unter der Voraussetzung, dass das Gericht zuvor zumindest den Teil eines Haupt- oder Nebenanspruchs oder die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit übergangen hat. Wenn das nicht geschehen ist, gibt es keinen Anlass für die Ergänzung des Urteils. Allein der Umstand, dass eine Partei meint, das Gericht habe in seinem Urteil über einen Anspruch ganz oder teilweise noch nicht entschieden, gebietet nicht die Durchführung der von § 321 Abs. 3 und 4 ZPO vorgesehenen Verhandlung, solange das Gericht der Auffassung ist, es gebe nichts zu ergänzen. Selbst wenn die Auffassung des Gerichts unrichtig sein sollte, läge hierin ein Rechtsanwendungsfehler, der mit dem angeblich unvollständigen Urteil ggf. in der Rechtsmittelinstanz zu überprüfen wäre. Andernfalls könnte die Partei eines Rechtsstreits durch vermeintliche Ergänzungsanträge nach § 321 ZPO, die sich in der Sache nicht auf den übergangenen Teil eines Anspruchs, sondern einen wirklichen oder vermeintlichen Rechtsanwendungsfehler beziehen, in einer abgeschlossenen Instanz eine erneute mündliche Verhandlung erzwingen, für die es kein berechtigtes Bedürfnis gibt. Soweit in der Literatur einschränkungslos vertreten wird, die “Ablehnung” eines Antrags auf Urteilsergänzung erfordere stets die Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung (sofern nicht die Voraussetzung des § 128 Abs. 2 ZPO vorliegen, vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Auflage, 2018, § 321 ZPO, Rz. 10) vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen, soweit der Ergänzungsantrag mit der Begründung als unzulässig verworfen wird, dass kein Teil eines Klageanspruchs (§ 321 ZPO) bzw. der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§ 716 ZPO) übergangen ist. Aus dem Beschluss des BGH vom 8. Februar 1982 (II ZB 1/82) folgt nichts Abweichendes, da dieser sich nicht zu dem hier erörterten Fall eines “Ergänzungsantrags ohne Ergänzungsbedarf” verhält. b) Danach ist der Ergänzungsantrag der Beklagten durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Anders als es § 716 ZPO voraussetzt hat der Senat im Schlussurteil vom 9. Oktober 2018 über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden, nämlich indem unter Punkt IV. des Tenors das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist. Damit hat der Senat auch über die Frage einer Abwendungsbefugnis des jeweiligen Vollstreckungsschuldners entschieden und zwar in der Form, dass eine solche nicht eingeräumt wird. Dies folgt bereits aus dem Fehlen eines entsprechenden Passus unter IV. des Tenors, zusätzlich ergibt es sich aus II.3 der Gründe, indem dort die §§ 711 und 713 ZPO zitiert werden (Urteil S. 5). 2. Ergänzend ist anzumerken: Die Entscheidung des Senats in dem Schlussurteil, weder den Beklagten noch der Klägerin die Abwendung der Zwangsvollstreckung zu gestatten, ist nicht nur abschließend, sondern auch richtig. Denn keine Partei kann gegen das Schlussurteil ein statthaftes Rechtsmittel einlegen, sodass die Anordnung einer Abwendungsbefugnis zu unterbleiben hat (§§ 711, 713 ZPO, vgl. S. 5 des Schlussurteils vom 9. Oktober 2018): Die Revision gegen das Schlussurteil ist nicht zulässig, da der Senat sie in dem Schlussurteil nicht zugelassen hat (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Nichtzulassungsbeschwerde nicht, weil keine Partei durch das Schlussurteil mit mehr als 20.000,- € beschwert ist (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Zur Ermittlung dieser Beschwer kommt es nur darauf an, in welchem Umfang der Senat in dem Schlussurteil von den beschiedenen Anträgen der Parteien jeweils zu ihrem Nachteil abweicht. Die zuvor durch das Teilurteil vom 28. August 2018 geschaffene Beschwer der Parteien ist an dieser Stelle unerheblich (BGH, Urteil vom 3. Juli 1996, VIII ZR 302/95; Urteil vom 20. Juli 1999, X ZR 139/96). Das gilt auch, obgleich eine hypothetische Revision gegen das Schlussurteil mit der eingelegten Revision gegen das Teilurteil durch den BGH zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden werden könnte, denn die Aufteilung der Entscheidung des Senats in Teil- und Schlussurteil war nicht willkürlich (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 1999, X ZR 139/96). Sie war allein dem Umstand geschuldet, dass der Senat bei Erlass des Teilurteils noch eine Beweisaufnahme über die dem Schlussurteil überlassenen Positionen für erforderlich angesehen hat. Diese Aufspaltung des Verfahrens hätte er gerne vermieden, wie nicht zuletzt seine zwischenzeitlichen Vergleichsvorschläge zeigen. Aus dem von den Beklagten angeführten Beschluss des BGH vom 4. Oktober 2006 (I ZR 196/05 folgt nichts Abweichendes. Nach dieser Entscheidung beläuft sich der Wert einer Nichtzulassungsbeschwerde auf den Wert der nach dem beabsichtigten Rechtsmittelantrag insgesamt erstrebten Abänderung des angefochtenen Urteils. Daraus folgt, dass zur Bestimmung des Werts einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil der Wert einer zugelassenen Revision hinzuzurechnen ist, die die Partei gegen das angegriffene Urteil eingelegt hat (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2006, I ZR 196/05, Rz. 10 f). Dem ist zuzustimmen, da im Fall der Zulassung der Revision ein einheitliches Rechtsmittel gegen ein einheitliches Urteil vorliegt und außerdem die teilweise Zulassung der Revision sonst - je nach den Wertverhältnissen im Einzelfall - in widersinniger Weise Auswirkungen auf die Statthaftigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der übrigen Teile des Urteils haben könnte. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Zwar hat der Senat in seinem Teilurteil vom 28. August 2018 die Revision teilweise zugelassen, nach der genannten Entscheidung des BGH wäre ihr Wert aber nur dem Wert der Nichtzulassungsbeschwerde einer revisionsführenden Partei gegen dieses Teilurteil hinzuzurechnen, nicht aber dem Wert einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das davon gesonderte Schlussurteil vom 9. Oktober 2018. Insoweit ist die Beschwer weiterhin isoliert zu bestimmen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1996, VIII ZR 302/95; Urteil vom 20. Juli 1999, X ZR 139/96). Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Nichtzulassungsbeschwerde für beide Parteien gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO nicht statthaft ist, denn die Beklagten sind durch dieses Urteil in Höhe von 8.535,18 €, die Klägerin in Höhe von 1.652,62 € beschwert.