21 W 4/21

Leitsatz: Beabsichtigt ein Gläubiger, eine ihm als Sicherheit übergebene Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen, kann ihm der Hauptschuldner dies im Wege der einstweiligen Verfügung mit der Maßgabe untersagen lassen, dass der Gläubiger zuvor eine zugunsten des Hauptschuldners bestehende und liquide feststellbare Einrede auszuräumen hat.(Rn.15) I. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2020 unter Aufhebung der Kostenentscheidung wie folgt abgeändert: 1. Der Verfügungsbeklagten wird es einstweilen untersagt, die x AG aus ihrer Bürgschaft Nr. x (Betrag: 170.000,00 €) über einen Betrag von 120.000,00 € hinaus in Anspruch zu nehmen, es sei denn sie leistet der Verfügungsklägerin Zug um Zug in Höhe des überschießenden Betrags Sicherheit für deren Vergütungsansprüche einschließlich eventueller Zusatzaufträge und Nebenforderungen aus dem Bauvertrag zwischen den Parteien vom 26. März 2020 über Herstellung, Lieferung und Montage von Natursteinbrüstungen betreffend das Bauvorhaben x. 2. Für den Fall der Zuwiderhandlung werden der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € und Ordnungshaft angedroht. 3. Der weitergehende Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. II. Die weitergehende sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird zurückgewiesen. III. Die Kosten des Verfahrens über beide Instanzen haben die Verfügungsklägerin zu 2/3, die Verfügungsbeklagte zu 1/3 zu tragen. I. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) beauftragte die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) mit der Lieferung und Montage von Natursteinbrüstungen auf dem Bauvorhaben x (Anlage A 6). Daneben beauftragte die Beklagte die Klägerin in weiteren Bauverträgen mit anderen Leistungen. Gegen die Übergabe der im Tenor genannten Bürgschaft auf erstes Anfordern (Anlage A 23) leistete die Beklagte eine Vorauszahlung von 170.000,00 € an die Klägerin. Mit Schreiben vom 21. September 2020 (Anlage A 12) erklärte die Beklagte, den Vertrag mit der Klägerin über die Natursteinbrüstungen aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Klägerin ist der Ansicht, es bestehe kein wichtiger Kündigungsgrund, sodass ihr nun die volle vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zustehe. Diese belaufe sich auf insgesamt 261.460,00 €, unter Berücksichtigung der Vorauszahlung von 170.000,00 € auf noch offene 91.460,00 € (gemäß § 13b UStG ohne USt.). Die Beklagte nimmt nun die x AG (im Folgenden: Versicherung) aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Versicherung hat der Klägerin mit Schreiben vom 26. November 2020 angekündigt, Zahlung zu leisten, sollte die Klägerin nicht eine gerichtliche Eilentscheidung erwirken (Anlage A 32). Die Klägerin hat darauf bei dem Landgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Beklagten untersagt wird, die Versicherung aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 21. Dezember 2020 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin und verfolgt ihren Antrag mit der sofortigen Beschwerde weiter. Das Landgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen. Der Senat hat die Zustellung der Antragsschrift an die Beklagte verfügt, einen Termin zur mündlichen Verhandlung über den Antrag der Klägerin anberaumt und hat der Beklagten bis dahin durch einstweilige Anordnung vom 29. Januar 2021 untersagt, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte verteidigt sich gegen den Antrag und begehrt sinngemäß, die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückzuweisen. II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. Richtet sich eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf einstweilige Verfügung kann der Senat über das Rechtsmittel nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch Urteil entscheiden (KG, Urteil vom 20. August 2019, 21 W 17/19 m.w.N.). Von diesem Vorgehen macht der Senat im vorliegenden Fall Gebrauch, da es sachgerecht ist. 1. Verfügungsanspruch Der Klägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch jedenfalls teilweise zu. a) Hat ein Sicherungsschuldner eine Sicherheit in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern geleistet, so hat er grundsätzlich zu dulden, dass der Sicherungsgläubiger den Bürgen in Anspruch nimmt, auch wenn noch nicht abschließend feststeht, ob die besicherte Forderung tatsächlich besteht. Der Sinn dieses Sicherungsmittels besteht darin, dass vom Bürgen der Bürgschaftsbetrag gefordert werden kann, ohne dass Bestehen und Durchsetzbarkeit des besicherten Anspruchs restlos geklärt sein müssen. Ist die Berechtigung der Inanspruchnahme des Bürgen zwischen den Parteien streitig, ist sie deshalb grundsätzlich erst nach der Zahlung zu klären. Anderes gilt aber dann, wenn und soweit es bereits im Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch den Sicherungsgläubiger des Bürgen klar auf der Hand liegt oder liquide feststellbar ist, dass der besicherte Anspruch nicht besteht. In einem solchen Fall handelt der Sicherungsgläubiger rechtsmissbräuchlich gegenüber dem Sicherungsschuldner, sodass dieser aus dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnis einen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die Durchsetzung der Bürgschaft zu unterlassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007, VII ZR 199/06, Urteil vom 24. Januar 2002, IX ZR 204/00; Urteil vom 8. März 2001, IX ZR 236/00; BGHZ 147,99; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. Januar 2015, 10 U 102/14; OLG Jena, Urteil vom 1. November 2000, 4 U 671/00, Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 12, Rn. 75 m.w.N.). Entsprechendes muss dann gelten, wenn der besicherte Anspruch zwar besteht, aber einredebehaftet ist. Denn indem er die Bürgschaft zieht, nimmt der Sicherungsgläubiger dem Sicherungsschuldner die Möglichkeit, die Leistung unter Verweis auf seine Einrede zu verweigern, was ebenso rechtsmissbräuchlich ist, wie wenn er ihm der Einwand des Nichtbestehens der Schuld nimmt. Wenn und soweit im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft klar erkennbar ist, dass die Hauptschuld einredebehaftet ist, muss der Sicherungsschuldner daher ebenfalls aus der Vertragsbeziehung zum Sicherungsgläubiger berechtigt sein, diesem die Durchsetzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu untersagen, solange nicht seine Einrede ausgeräumt ist. b) Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall: aa) Die Klägerin hat keinen unbedingten Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Bei dieser handelt es sich um eine Vorauszahlungsbürgschaft, das heißt, sie besichert den Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung ihrer Vorauszahlung von 170.000,00 €, die sie an die Klägerin für ihre Leistungen erbracht hat. Dass dieser Anspruch nicht besteht, ist weder klar auf der Hand liegend noch liquide feststellbar. (1) Der Rückerstattungsanspruch ist nicht, auch nicht teilweise, deshalb auszuschließen, weil feststeht, dass die Klägerin aus dem Bauvertrag über die Natursteinbrüstungen einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte hat. Zwar würde ein solcher Vergütungsanspruch, soweit er besteht, den Rückzahlungsanspruch der Beklagten in der Tat ausschließen. Neben der besicherten Vorauszahlung von 170.000,00 € hat die Beklagte keine Zahlungen an die Klägerin geleistet, sodass diese die Vorauszahlung dann im Umfang der Vergütung behalten dürfte. Es liegt aber nicht klar auf der Hand, dass die Klägerin einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte aus dem Bauvertrag über die Natursteinbrüstungen hat. Die Beklagte hat den Vertrag gekündigt, ohne dass die Klägerin Bauleistungen auf dem Baugrundstück ausgeführt hätte. Dass ihr infolge der Kündigung die „große“ Kündigungsvergütung gemäß § 648 BGB zusteht, steht nicht fest, da die Beklagte behauptet, den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt zu haben und diese Argumentation jedenfalls nicht vollständig von der Hand zu weisen ist. Zwar stünde der Klägerin auch nach einer Kündigung aus wichtigem Grund eine Vergütung für ihre erbrachten Leistungen zu, soweit diese für die Beklagte noch von Interesse sind. Aber auch ein solcher Anspruch – etwa wegen der angeblich erbrachten Werkplanung – liegt nicht klar auf der Hand, sondern ist unklar und zwischen den Parteien in seinen Einzelheiten umstritten. (2) Möglicherweise könnte die Klägerin grundsätzlich auch dann der Beklagten die Inanspruchnahme der Bürgschaft untersagen, wenn der besicherte Rückerstattungsanspruch der Beklagten deshalb nicht mehr besteht, weil er durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Klägerin erloschen ist (§ 389 BGB). Aber auch dies müsste klar auf der Hand liegen, was hier nicht der Fall ist. Zwar hat sich die Klägerin in ihrer Antragsschrift darauf berufen, dass ihr weitere Vergütungsansprüche aus anderen Bauverträgen gegen die Beklagte zustünden, mit denen sie gegen deren Rückerstattungsanspruch aufrechnen könnte. Aber auch ob diese Ansprüche bestehen, steht nicht zweifelsfrei fest, sondern ist zwischen den Parteien umstritten. bb) Die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagten überhaupt kein Anspruch gegen die Klägerin auf Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zusteht. Insoweit behauptet die Klägerin, überhaupt nicht die Besicherung des Rückerstattungsanspruchs der Beklagten durch Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart zu haben. Dies wird von der Beklagten aber bestritten. Im Termin hat die Beklagte obendrein eine Mail des Geschäftsführers der Klägerin präsentiert, die für eine Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern spricht. Mithin hat die Klägerin das Fehlen eines Anspruchs der Beklagten auf ein solches Sicherungsmittel nicht hinreichend glaubhaft gemacht. cc) Die Sicherungsabrede zwischen den Parteien kann schon deshalb nicht gemäß § 306 Abs. 1 BGB nichtig sein (hierzu BGH, Urteil vom 10. April 2003, VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378; Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 12, Rn. 86 m.w.N.), da sie offenkundig nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist. dd) Allerdings ist es – auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes – liquide feststellbar, dass der besicherte Rückforderungsanspruch der Beklagten jedenfalls nicht in vollem Umfang von 170.000,00 €, sondern nur in Höhe eines Teilbetrags von 120.000,00 € einredefrei ist. Den darüber hinaus gehenden Rückzahlungsanspruch hat die Klägerin nur zu erfüllen, wenn die Beklagte ihr Zug um Zug eine Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB für ihren Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag übergibt. (1) Fordert die Beklagte die an die Klägerin geleistete Vorauszahlung wieder zurück, wird ihr die Liquidität, die sie in Anrechnung auf die Vergütung für den Bauvertrag bereits erhalten hatte, wieder entzogen. Aus diesem Grund lebt der Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB wieder auf, der der Klägerin aus diesem Bauvertrag zusteht. Dieser beläuft sich auf 50.000,00 € (zur Ermittlung der Höhe sogleich unter (3)). Daraus folgt: Sobald die Beklagte von der geleisteten Vorauszahlung von 170.000,00 € mehr als 120.000,00 € zurückfordert, hat sie ihr für den Mehrbetrag direkt im Anschluss Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB zu leisten. Gemäß der aus § 242 BGB hergeleiteten dolo-agit-Einrede muss die Klägerin berechtigt sein, der Beklagten dieses latente Rückforderungsrecht bereits bei ihrer Inanspruchnahme entgegenzuhalten. Da sich der Sicherungsanspruch der Klägerin auf 50.000,00 € beläuft, entsteht die dolo-agit-Einrede, sobald die Beklagte die Vorauszahlung von 170.000,00 € in Höhe von mehr als 120.000,00 € zurückfordert, denn dann verfügt die Klägerin weder über Liquidität noch über eine Sicherheit in Höhe von 50.000,00 €. Folglich muss die Klägerin den 120.000,00 € übersteigenden Betrag nur zurückgewähren, wenn sie von der Beklagten im Gegenzug eine Sicherheit in gleicher Höhe erhält. Verlangte die Beklagte von der Klägerin beispielsweise 130.000,00 €, könnte die Klägerin einen Teilbetrag von 10.000,00 € einbehalten, bis ihr die Beklagte eine Sicherheit in Höhe von 10.000,00 € Zug um Zug übergibt. (2) Diese Rechtslage ist im vorliegenden Verfahren liquide feststellbar, sodass die Klägerin ihre auf § 650f Abs.1 BGB gestützte dolo-agit-Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch der Beklagten auch im Rahmen der Untersagung der Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern geltend machen kann. Mit diesem Sicherungsanspruch verhält es sich anders als mit dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Vertrag. Der Vergütungsanspruch der Klägerin nach der Vertragskündigung durch die Beklagte liegt im gegenwärtigen Zeitpunkt weder dem Grunde noch der Höhe nach klar auf der Hand, noch sind diese Fragen liquide feststellbar. Der Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB hingegen lässt sich im vorliegenden Verfahren liquide feststellen. Es folgt aus dem Wesen eines Anspruchs auf Absicherung einer umstrittenen Hauptforderung, dass er geringeren Darlegungs- und Beweisanforderungen unterliegen muss, als die Hauptforderung. Denn im Streitfall muss über einen Sicherungsanspruch schnell entschieden werden können, sonst ist er sinnlos. Für den Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB, der auch nach der Kündigung des Bauvertrags fortbesteht, genügt es deshalb, dass der Unternehmer die ihm zustehende Vergütung schlüssig darlegt. Jedenfalls wenn der Sicherungsanspruch dem Grunde nach unstreitig ist, ist dem Unternehmer dann auf dieser Grundlage eine Sicherheit ohne Beweisaufnahme zuzusprechen. (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274). Die genaue Höhe ist durch das Gericht in freier Überzeugung zu schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO; KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19; Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17). Bei der Schätzung der Höhe der Kündigungsvergütung ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Vertrag nicht vom Besteller aus wichtigem Grund gekündigt ist (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19), sodass der Unternehmer im Zweifel Anspruch auf Besicherung der „großen“ Kündigungsvergütung gemäß §§ 648 bzw. 650f Abs. 5 BGB hat. Diese Möglichkeit der Schätzung ohne Beweisaufnahme aufgrund der freien Überzeugung des Gerichts (§ 287 Abs. 2 ZPO) führt dazu, dass die Höhe der Sicherheit in einem Rechtsstreit liquide feststellbar ist. „Liquide“ bedeutet in diesem Kontext „verfügbar“, „liquide beweisbar“ bzw. „liquide feststellbar“ heißt deshalb, dass das Gericht eine Streitfrage auch nach einer zügig anberaumten ersten Verhandlung - entscheiden kann. Genau so verhält es sich hier, bei einer der Höhe nach umstrittenen Sicherheit aus § 650f Abs. 1 BGB. (3) Der Senat bewertet den Sicherungsanspruch der Klägerin aus § 650f Abs. 1 BGB in freier Überzeugung mit 50.000,00 € (§ 287 Abs. 2 ZPO). (a) Wie bereits erwähnt ist zunächst zu berücksichtigen, dass im Zweifel vom Fehlen eines für den Besteller streitenden wichtigen Kündigungsgrunds auszugehen ist, da er hierfür in aller Regel die Darlegungs – und Beweislast trägt (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19). Dies hat auch im vorliegenden Fall zu gelten. Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Berechtigung der Beklagten zu einer Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund. Somit ist bei der Schätzung der Sicherungshöhe davon auszugehen, dass der Klägerin die „große“ Kündigungsvergütung gemäß § 648 BGB gegen die Beklagte zusteht. (b) Damit liegt klar auf der Hand, dass der Klägerin zumindest ein Sicherungsanspruch in Höhe von 16.250,00 € zusteht. Denn selbst wenn man zu ihren Lasten unterstellt, sie hätte keinerlei Leistungen erbracht und sämtliche auf den Vertrag zu erbringenden Aufwendungen erspart, verbliebe für sie eine Mindestvergütung von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung von 325.000,00 € (§ 648 S. 3 BGB). (c) Den von ihm für treffender gehaltenen höheren Betrag von 50.000,00 € hat der Senat wie folgt ermittelt: Ausgangspunkt ist die Abrechnung der Klägerin in Anlage A 28. Dieses Zahlenwerk stellt eine nicht besonders detaillierte, aber dennoch schlüssige Darlegung der von der Klägerin beanspruchten Kündigungsvergütung dar. Die der Klägerin durch die Vertragserfüllung entstehenden Kosten werden auf einzelne Kostengruppen (Unterkonstruktion, Werkplanung, Naturstein, etc.) aufgeteilt und beziffert. So kann der Rechnung beispielsweise entnommen werden, dass die Klägerin den von ihr zu montierenden Naturstein mit Kosten von 59,50 € pro qm und die Montage mit 60,00 € pro qm veranschlagt. Die von der Klägerin für die Leistungen angesetzten Gesamtkosten belaufen sich nach der Tabelle auf 131.200,00 + 103,540,00 € = 234.740,00 €. Bei einer vereinbarten Vergütung von 325.000,00 € für den Hauptauftrag errechnet sich ein Zuschlagsfaktor auf die direkten Kosten der Leistung von 325.000,00 : 234.740,00 € = 1,38, also rund 1,4. Über die Richtigkeit dieser Ansätze lässt sich natürlich streiten, dies ändert aber nichts an der Schlüssigkeit des Zahlenwerks. Allerdings ist dieses lediglich die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Sicherheit für die „große“ Kündigungsvergütung. Der Senat ist daran nicht gebunden, sondern kann auch einen geringeren Betrag ansetzen, wenn ihm ein entsprechender Wert in freier Überzeugung für eher zutreffend erscheint (KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19; Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17). So verhält es sich hier, insbesondere wenn man bedenkt, dass sich die Klägerin eine Kündigungsvergütung von über 260.000,00 € errechnet, ohne eine einzige Bauleistung auf dem Grundstück erbracht zu haben. Da die Klägerin auch nicht überzeugend glaubhaft gemacht hat, die Kosten der Unterkonstruktion nicht mehr ersparen zu können, obgleich sie diese weder montiert noch geliefert hat, bewertet der Senat die Kosten dieser Teilleistung nicht als entstanden, sondern als erspart. Anders verhält es sich mit der Werkplanung. Diese erachtet der Senat mit der Klägerin als erbracht. Zweifelhaft erscheint wiederum, ob die Klägerin tatsächlich einen Zuschlagsfaktor von rund 1,4 auf die direkten Kosten des Bauvorhabens hätte realisieren können. Angesichts des doch recht schematischen und oberflächlichen Zahlenwerks, das die Klägerin vorlegt, erscheint ein solch hoher Wert nicht hinreichend belegt und eher unwahrscheinlich. Der Senat hält demgegenüber einen Wert von 1,1 für realistisch und setzt diesen an. Schließlich kann die Klägerin auch keine Sicherheit für die beiden Nachträge beanspruchen, die sie in die Abrechnung A 28 eingestellt hat, da sie diese nicht näher begründet und der Höhe nach hergeleitet hat. Damit errechnet der Senat die Sicherheit für die „große“ Kündigungsvergütung der Klägerin wie folgt: Für die erbrachte Werkplanung werden zunächst die aufgewandten Kosten von 16.000,00 € in Ansatz gebracht. Da der Klägerin nicht nur Kostenerstattung, sondern Vergütung für die erbrachten Leistungen zusteht, ist dieser Betrag mit dem Zuschlagsfaktor von 1,1 zu multiplizieren. Da die Klägerin aber den Zuschlag auf die direkten Kosten für sämtliche Leistungen aus dem Vertrag nicht erspart haben kann und er ihr also als Bestandteil der Kündigungsvergütung zusteht, ist zu den 16.000,00 € einfach der sich aus der Gesamtleistung bei einem Faktor von 1,1 errechnende Zuschlag hinzuzuzählen. Dies sind 325.000,00 € : 11 = knapp 30.000,00 €. Es errechnet sich eine Kündigungsvergütung von rund 16.000,00 + 30.000,00 € = 46.000,00 €. Unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Erhöhung um 10 % wegen Nebenforderungen und nach Rundung ermittelt sich der Endbetrag von 50.000,00 €. 2. Verfügungsgrund Es besteht auch ein Grund zum Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Versicherung hat bereits angekündigt, den Bürgschaftsbetrag an die Beklagte in voller Höhe auszuzahlen, wenn die Klägerin keine gerichtliche Entscheidung dagegen erwirkt (Schreiben vom 26. November 2020, Anlage A 28). Wie dargelegt ist das Zahlungsbegehren der Beklagten in Höhe von mehr als 120.000,00 € nur berechtigt, wenn sie der Klägerin Zug um Zug eine Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB in Höhe des übersteigenden Betrags überlässt. Um dies sicherzustellen bevor der Bürgschaftsbetrag vollständig ausgezahlt ist, muss eine einstweilige Verfügung erlassen werden. 3. Nebenentscheidungen Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, da diese Entscheidung rechtskräftig ist (§ 542 Abs. 2 ZPO).