21 U 13/22

Leitsatz: 1. Stellt der Leistungserbringer eines Vertrags – etwa eines Werkvertrags – seine Leistungen unberechtigt endgültig ein, so steht der Gegenseite ein Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen von § 281 Abs. 1 BGB zu.(Rn.18) 2. § 323 Abs. 4 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch aus § 281 Abs. 1 BGB analog anwendbar.(Rn.28) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. November 2021 wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das angefochtene Urteil ist fortan vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einem Bauvertrag in Anspruch. Mit Generalunternehmervertrag vom 20. November 2017 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück G Straße, Berlin, gegen Zahlung einer Vergütung von 1.628.478 € (Anlage K 1, im Folgenden: GU-Vertrag). Ursprünglich hätte die Beklagte ihre Arbeiten alsbald nach Vertragsschluss beginnen und am 11. März 2019 abschließen sollen. Tatsächlich verschob sich der Baubeginn um mehrere Monate. Die Klägerin erstellte einen neuen Terminplan mit Stand zum 13. September 2018, der eine Bauzeit vom 1. September 2018 bis zum 31. Dezember 2019 vorsah. Am 7. November 2018 vereinbarten die Parteien in einem „Nachtrag 2“ zum GU-Vertrag, dass dieser neue Terminplan für ihre weitere Zusammenarbeit maßgeblich sei. Zum „Ausgleich des Bauverzugs bis zum 13. September 2018“ sagte die Klägerin der Beklagten eine Bonuszahlung von 100.000,00 € (einschließlich Umsatzsteuer) zu (Anlage K 3, im Folgenden: Nachtrag 2). In der Folgezeit führte die Beklagte Bauarbeiten auf dem Baugrundstück aus, der Fortschritt gestaltete sich aber nicht so wie vorgesehen; die Ursachen hierfür sind zwischen den Parteien umstritten. Anfang März 2019 stellte die Beklagte die Arbeiten ein. Am 11. März 2019 forderte ihr Geschäftsführer vom Geschäftsführer der Klägerin eine „Baupreisanpassung“, d.h. eine Mehrvergütung von 744.607,83 €, und sagte eine für den Folgetag angesetzte Besprechung ab (Anlage K 4). Die Klägerin wies diese Forderung mit Schreiben vom 14. März 2019 zurück und forderte die Klägerin zur Wiederaufnahme der Bauarbeiten auf (Anlage K 5). In einer Besprechung am 18. März 2019, an der u.a. die Geschäftsführer der Parteien teilnahmen, lehnte die Beklagte die Aufnahme der Arbeiten ab, sofern die Klägerin nicht zuvor sich zur Zahlung der Mehrvergütung von 744.607,83 € verpflichte (Anlage K 6). Am Folgetag zeigte die Beklagte der Klägerin diverse Behinderungen an (Anlage K 7). Mit Schreiben vom 20. März 2019 erklärte sie die fristlose Kündigung des GU-Vertrags (Anlage K 8). Am 9. April 2019 wies die Klägerin diese Kündigung zurück und erklärte ihrerseits die fristlose Kündigung des GU-Vertrags (Anlage K 9). Die Klägerin ließ das Bauvorhaben durch andere Unternehmen fertigstellen. Sie trägt mit Schriftsatz vom 1. April 2021 und vom 11. Juni 2021 unter Bezugnahme auf die Anlage K 19 zu den Kosten vor, die ihr dadurch insgesamt entstanden seien. Dieser Betrag beläuft sich auf 2.993.343,95 €. Im Abgleich mit der Vergütung, die sie der Beklagten für die schlüsselfertige Herstellung des Gebäudes zugesagt hatte, ermittelt die Klägerin so Mehrkosten von 1.264.841,35 €. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf einen erststelligen Teilbetrag dieser Mehrkosten in Höhe von 200.000,00 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Sie ist der Ansicht, ihre fristlose Kündigung vom 20. März 2019 habe den GU-Vertrag wirksam beendet, denn es sei die Klägerin, die für die Verzögerung des Baufortschritts verantwortlich sei. Daher habe auch die Klägerin die daraus resultierenden Kosten zu tragen. Mit Urteil vom 3. November 2021 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 20. März 2019 sei unwirksam gewesen, die der Klägerin vom 9. April 2019 hingegen wirksam. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Gerichts wird auf dieses Urteil verwiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird. II. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Da dies offensichtlich ist, der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist und der Senat die Beklagte hierauf hingewiesen hat, entscheidet er gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss. 1. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.2464.841,35 € gegen die Beklagte zusteht, den sie im Umfang eines Teilbetrags von 200.000,00 € mit ihrer Klage geltend macht. a) Allerdings ergibt sich dieser Schadensersatzanspruch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB, sondern aus § 281 BGB. Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass die Beklagte im März 2019 zu Unrecht die weitere Ausführung ihrer Leistungen eingestellt, eine unberechtigte Vergütungsforderung erhoben und sodann den Vertrag fristlos gekündigt habe. Die in dieser unberechtigten Vertragsaufkündigung liegende Pflichtverletzung der Beklagten führt unter den Voraussetzungen von § 281 BGB und nicht von § 280 Abs. 1 BGB zu einem Schadensersatzanspruch der Gegenseite. aa) Für die Abgrenzung des Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB von demjenigen aus § 281 BGB kommen insbesondere zwei Kriterien in Betracht: Es kann auf den Charakter der verletzten Primärpflicht abgestellt werden, also darauf, ob die Pflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht und das Äquivalenzinteresse der anderen Vertragspartei betrifft oder ob es sich um eine Nebenpflicht handelt, die nicht den vertraglich intendierten Leistungsaustausch betrifft, sondern das daneben bestehende Integritätsinteresse einer Vertragspartei. Stattdessen kommt als Abgrenzungskriterium der Charakter des geltend gemachten Schadens in Betracht. Dann ist die Prüfung maßgeblich, ob der Schaden grundsätzlich, d.h. bei kooperierenden Vertragsparteien, durch die in § 281 Abs. 1 BGB normierte Nacherfüllungsfrist hätte vermieden werden können oder ob er unabwendbar mit der Pflichtverletzung eintrat. Dieses Kriterium führt im Ergebnis zu einem engeren Anwendungsbereich von § 281 BGB. Der Bundesgerichtshof beantwortet diese Abgrenzungsfrage uneinheitlich. So stellt beispielsweise der VIII. Zivilsenat auf den Charakter der verletzten Primärpflicht ab (BGH, Urteil vom 28. Februar 2018, VIII ZR 157/17, Rn. 19 ff), während nach Ansicht des VII. Zivilsenats entscheidend ist, ob der Schaden durch Nacherfüllung hätte abgewendet werden können (BGH, Urteil vom 16. Februar 2017, VII ZR 242/13; Rn. 23; Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rn. 58). bb) Im vorliegenden Fall muss nicht entschieden werden, welche der beiden Ansichten zutreffend ist. Denn wenn eine Vertragspartei einen Schadensersatz dafür begehrt, dass die Gegenseite den Vertrag unberechtigt aufgekündigt hat, führen beide in Betracht kommende Kriterien zu einem Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB: Die vertragsbrüchige Partei verletzt durch ihr Verhalten ihre Pflicht zur Herbeiführung des mit dem Vertrag intendierten Leistungsaustauschs, also eine leistungsbezogene Hauptpflicht aus dem Vertrag und somit das Äquivalenzinteresse der Gegenseite. Zugleich führt die Vertragsaufkündigung nicht unmittelbar zu einem Schaden. Dieser kann im Grundsatz durch eine Nacherfüllungsfrist abgewendet werden, nämlich wenn die Gegenseite der vertragsbrüchigen Partei eine solche Frist setzt, um zur Vertragstreue zurückzukehren und diese sich dadurch umstimmen lässt. b) Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 281 BGB sind hier erfüllt. aa) Grundsätzlich setzt dieser Anspruch voraus, dass der Schuldner eine fällige Hauptpflicht aus dem Vertrag verletzt hat, vgl. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Voraussetzung ist hier möglicherweise nicht gegeben. Denn die Parteien einigten sich im November 2018 in ihrem Nachtrag 2 auf den 31. Dezember 2019 als neuen Fertigstellungstermin für die Leistung der Beklagten. Somit war die Gesamtleistung der Beklagten im März 2019 noch nicht fällig. Zwar ist es denkbar, dass die Parteien außerdem verbindliche Zwischentermine vereinbarten und deshalb im März 2019 jedenfalls Teile der Leistung der Beklagten kalendermäßig bestimmt fällig waren, dies kann dem Parteivorbringen aber nicht eindeutig entnommen werden. bb) Diese Frage kann aber dahinstehen. Denn die Vertragsaufkündigung der Beklagten stellt analog § 323 Abs. 4 BGB bereits vor Fälligkeit eine Pflichtverletzung dar, die ihre Haftung gemäß § 281 BGB begründet. (1) § 323 Abs. 4 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB analog anwendbar. Das bedeutet, dass auch die Verletzung einer noch nicht fälligen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vertragspflicht durch den Schuldner seine Haftung aus § 281 BGB begründen kann, nämlich wenn bereits jetzt feststeht, dass er sie auch zum künftigen Fälligkeitszeitpunkt nicht erfüllt haben wird. Diese analoge Anwendbarkeit folgt aus dem Umstand, dass der Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB immer dann auf Grundlage eines Werkvertrags geltend gemacht werden kann, wenn dieser Vertrag in ein sog. Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, VII ZR 235/15 und VII ZR 301/13). Da ein Abrechnungsverhältnis unter anderem dadurch entsteht, dass der Besteller vom Vertrag gemäß § 323 BGB zurücktritt, dieser Rücktritt unter den Voraussetzungen von § 323 Abs. 4 BGB möglich ist und damit ein Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB nicht ausgeschlossen wird (§ 325 BGB), muss es ebenso möglich sein, von vornherein Schadensersatz unter den Voraussetzungen von § 323 Abs. 4 BGB zu beanspruchen (ebenso Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, 2022, § 323 BGB, Rn. 8a). (2) Bereits im März 2019 stand fest, dass die Beklagte ihre Leistungen aus dem GU-Vertrag zu dem seinerzeit noch in der Zukunft liegenden Fälligkeitszeitpunkt, dem 31. Dezember 2019, nicht fertigstellen würde. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte im März 2019 ihre Leistungen einstellte, die Weiterarbeit von der Bereitschaft der Klägerin abhängig machte, eine Mehrvergütung von rund 744.000 € zu zahlen und sodann mit Schreiben vom 20. März 2019 den Vertrag fristlos kündigte. Hierin liegt eine endgültige Leistungseinstellung der Beklagten, die eine fristgerechte Vertragserfüllung bereits jetzt ausschloss, auch wenn diese erst neun Monate später geschuldet war. Die Beklagte war zu Leistungseinstellung und Kündigung auch nicht berechtigt. Weder hatte ihr die Klägerin eine Mehrvergütung, die die Beklagte beanspruchen durfte, verweigert noch hatte die Klägerin Mitwirkungspflichten oder -obliegenheiten gegenüber der Beklagten nicht eingehalten. (a) Die Beklagte hatte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung einer Mehrvergütung. Die Parteien hatten sich im GU-Vertrag auf eine Pauschalvergütung geeinigt, die sie nachträglich mit dem Nachtrag 2 einvernehmlich anpassten. Die Beklagte war somit verpflichtet, die vereinbarten Leistungen zu dieser vereinbarten Vergütung zu erbringen. Eine Mehrvergütung kann sie nur beanspruchen, wenn die Voraussetzungen einer entsprechenden Anspruchsgrundlage erfüllt sind, etwa § 2 Abs. 7 VOB/B oder § 642 BGB. Dazu müsste die Beklagte darlegen, welche konkrete Leistungsänderung die Klägerin angeordnet haben soll oder in welcher konkreten Form die Klägerin sich in Mitwirkungsverzug befunden haben soll. Sodann müsste die Beklagte im Einzelnen vortragen, welche Mehrkosten ihr daraus entstanden sind und sie müsste auf dieser Grundlage die ihr zustehende Mehrvergütung errechnen. Derartiges ist dem Vorbringen der Beklagten nicht einmal in Ansätzen zu entnehmen. Vielmehr beschränkt sich die Beklagte in ihrer Mail vom 11. März 2019 wie auch in ihren Schriftsätzen im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits durchgängig auf abstrakte Überlegungen, ohne jeden Bezug zu einer konkreten Leistungsänderung oder einem konkreten Mitwirkungsdefizit der Klägerin. Aus demselben Grund ist das Vorbringen der Beklagten auch nicht ausreichend, um einen Mehrvergütungsanspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage zu begründen (§ 313 Abs. 1 BGB). (b) Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass sie wegen eines Mitwirkungsdefizits der Klägerin zu Leistungseinstellung oder Kündigung berechtigt gewesen wäre. Es ist unstreitig, dass es zu Verzögerungen des Bauablaufs aufgrund von Ursachen kam, für die die Klägerin verantwortlich war. Zu deren Abgeltung schlossen die Parteien im November 2018 aber den Nachtrag 2 (Anlage K 3), der zum Ausgleich eine „Bonuszahlung“ der Klägerin an die Beklagte vorsah, die diese auch erhielt. Durch welche konkreten neuen Störungen die Beklagte im März 2019 an der Fortsetzung ihrer Leistungen gehindert gewesen sein soll, ergibt sich aus ihrem Vorbringen hingegen nicht. Vielmehr spricht sie in ihrer Mail vom 11. März 2019 (Anlage K 4) ausschließlich von der geforderten Mehrvergütung als Voraussetzung für die Fortsetzung ihrer Arbeiten. Hinzu kommt, dass die Beklagte ihre fristlose Kündigung vom 20. März 2019 (Anlage K 8) schon deshalb nicht auf einen etwaigen Mitwirkungsverzug der Klägerin stützen kann, da dieser zuvor keine Frist gemäß § 643 BGB bzw. § 9 Abs. 2 VOB/B gesetzt worden war. cc) Da die Beklagte spätestens mit ihrer fristlosen Kündigung vom 20. März 2022 ernsthaft und endgültig weitere Leistungen verweigert hatte, musste die Klägerin der Beklagten keine weitere Frist zur Leistung bzw. zur Wiederaufnahme der Leistung setzen, § 281 Abs. 2 BGB. dd) Aufgrund der rechtswidrigen Vertragsaufkündigung der Beklagten ist der Klägerin ein Schaden von 1.264.841,35 € entstanden. Die Klägerin kann mit ihrem Schadensersatzanspruch beanspruchen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Dann hätte die Klägerin die beauftragten Bauleistungen erhalten gegen Zahlung der um die Bonuszahlung von 100.000,00 € erhöhten vereinbarten Vergütung, also gegen Zahlung von insgesamt 1.728.502,60 € (einschließlich Umsatzsteuer). Infolge der Vertragsaufkündigung der Beklagten musste die Klägerin andere Unternehmen beauftragen und wandte im Endergebnis für die Bauleistungen insgesamt 2.993.343,95 € (einschließlich Umsatzsteuer) auf. Dies hat die Klägerin spätestens mit ihrem Schriftsatz vom 11. Juni 2021 in Verbindung mit der Anlage K 19 nachvollziehbar im Einzelnen dargelegt. Die Beklagte hat gegen dieses Zahlenwerk weder vor dem Landgericht noch in ihrer Berufungsbegründung konkrete Einwendungen vorgebracht, sodass es als unstreitig gilt. Es ergibt sich ein Fertigstellungsmehraufwand der Klägerin von 1.264.841,35 € (einschließlich Umsatzsteuer). Dieser Betrag stellt im Zweifel einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer einen Schaden für die Klägerin dar, da sie offenbar Bauträgerin und deshalb nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist (vgl. § 4 Nr. 9 a) UStG). 2. Ihre durch das Landgericht abgewiesene Widerklage verfolgt die Beklagte mit ihrer Berufung nicht weiter. 3. Der Senat hat die Beklagte auf die Überlegungen unter Ziff. 1 und 2 mit Beschluss vom 17. Mai 2022 hingewiesen und ihr eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Die Beklagte hat diese Gelegenheit nicht genutzt. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.