VII ZR 301/13

Mängelrechte des Bestellers beim Werkvertrag greifen grundsätzlich erst nach Abnahme • Die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB greifen grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks; vor Abnahme stehen dem Besteller vorrangig Erfüllungsansprüche und Ansprüche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu. • Ein Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB kann vor Abnahme nur dann ohne Weiteres verlangt werden, wenn ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis vorliegt oder der Besteller endgültig und ernsthaft die (Nach-)Erfüllung durch den Unternehmer ablehnt. • Eine (schwebend) unwirksame Abtretung von Erben kann durch nachträgliche Genehmigung des vom Familiengericht bestellten Ergänzungspflegers wirksam werden und ist in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Der Besteller beauftragte 2008 den Beklagten mit Fassadenarbeiten an denkmalgeschützten Gebäuden; vereinbart waren dampfdiffusionsoffene Materialien und bestimmte Farbsysteme. Der Beklagte führte die Arbeiten aus; abgenommen wurde nicht. Der Besteller rügte Mängel und setzte Fristen zur Beseitigung; der Beklagte widersprach und berief sich auf ein Privatgutachten. In einem gerichtlichen Beweisverfahren ergab ein Sachverständigengutachten, dass nicht das vereinbarte Material verwendet worden sei und Sanierungskosten entstanden. Nach dem Tod des Bestellers traten die Erben ihre Ansprüche an den Kläger ab; die Abtretung wurde zunächst als schwebend unwirksam angesehen. Der Kläger begehrt unter anderem einen Kostenvorschuss für Selbstvornahme nach § 637 BGB; das Landgericht gab der Klage statt, das Berufungsgericht wies die Berufung zurück. Der Beklagte legte Revision ein, die den Fall dem BGH vorlegte. • Der BGH hat die Revision des Beklagten stattgegeben und die Berufungsentscheidung aufgehoben; die Sache wurde zur neuen Verhandlung zurückverwiesen. • Zur Prozessführungsbefugnis: Die zwischenzeitliche Genehmigung der Abtretungsvereinbarung durch den vom Familiengericht bestellten Ergänzungspfleger wirkt gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend und macht die Abtretung wirksam; diese neue Tatsache war in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. • Zur materiellen Rechtsfrage entschied der Senat, dass die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks eingreifen. Maßgeblich sei, dass der Herstellungsanspruch (§ 631 BGB) bis zur Abnahme dem Unternehmer Gestaltungsfreiheit belässt und die Abnahme eine Zäsur darstellt (Wirkung auf Fälligkeit des Werklohns, Beweislast, Verjährungsbeginn nach § 634a BGB). • Sonderfälle: Ausnahmsweise können Rechte nach § 634 Nr. 2–4 BGB ohne Abnahme gelten, wenn ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis vorliegt, etwa weil der Besteller die (Nach-)Erfüllung endgültig und ernsthaft ablehnt oder nur noch Geldansprüche geltend macht. Ein bloßes Verlangen eines Kostenvorschusses nach § 637 BGB führt nicht ohne Weiteres zu einem solchen Abrechnungsverhältnis; der Erfüllungsanspruch bleibt grundsätzlich erhalten. • Angewandte Normen: §§ 631, 634, 635, 637, 640, 641, 644, 177, 184, 563 ZPO sowie Grundsätze des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (§§ 280, 281, 323 BGB). • Auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts lagen hier die Voraussetzungen für ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor; der Kläger hatte Schadensersatz nur hilfsweise geltend gemacht und nicht erklärt, weitere Arbeiten des Beklagten grundsätzlich auszuschließen. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Begründet wurde dies damit, dass die Abtretung der Erben an den Kläger durch nachträgliche Genehmigung des Ergänzungspflegers wirksam geworden ist und daher die Prozessführungsbefugnis des Klägers gegeben war. Materiell stellte der BGH klar, dass Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme geltend gemacht werden können; ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 BGB vor Abnahme ist nur in Ausnahmefällen möglich, etwa bei einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis oder endgültiger Ablehnung der Nacherfüllung durch den Besteller. Da das Berufungsgericht von einer grundsätzlichen Vorwirkung der Gewährleistungsrechte vor Abnahme ausgegangen war und die Voraussetzungen für ein Abrechnungsverhältnis hier nicht feststanden, muss das Berufungsgericht die Folge der BGH-Rechtsauffassung berücksichtigen und das weitere Verfahren neu durchführen.