21 U 129/23

Leitsatz: 1. Die erstinstanzliche Verurteilung eines Werkbestellers zur Sicherheitsleistung aufgrund von § 650f BGB ist zugunsten des Unternehmers nur gegen Sicherheitsleistung gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.(Rn.9) (Rn.21) 2. Die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO ist nicht mit dem Betrag der Sicherheit gemäß § 650f BGB (evtl. mit einem Zuschlag) anzusetzen. Sie ist an den geschätzten Kosten zu orientieren, die dem Besteller durch die ausgeurteilte Sicherheitsleistung im Zeitraum ab Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum rechtskräftigen Abschluss des Sicherungsprozesses entstehen können.(Rn.23) 1. Das Urteil des Landgerichts vom 12. Oktober 2023 wird dahin abgeändert, dass seine Ziff. 1 fortan gegen eine Sicherheitsleistung von 26.000,00 € vorläufig vollstreckbar ist. 2. Der weitergehende Vorabentscheidungsantrag der Klägerin wird zurückgewiesen. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus § 650f Abs. 1 BGB auf Bauunternehmersicherung in Höhe von zuletzt 899.823,36 € in Anspruch. Mit Urteil vom 12. Oktober 2023 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 262.000,00 € zu stellen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Verurteilung zur Sicherheitsleistung (Ziff. 1 des Tenors) hat das Landgericht gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 288.222,00 € für vorläufig vollstreckbar erklärt. Soweit die Klägerin vor dem Landgericht keinen Erfolg hatte, verfolgt sie ihre Klage auf Sicherheitsleistung im Wege der Berufung weiter, die sie mit Schriftsatz vom 6. Februar 2024 begründet hat. Mit Schriftsatz vom 15. April 2024 an das Berufungsgericht beantragt die Klägerin, im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 718 ZPO das Urteil des Landgerichts ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,00 €, dazu hilfsweise gegen eine in das Ermessen des Senats gestellte Sicherheit. Am 16. April 2024 hat der Senat beschlossen, die Vorabentscheidung gemäß § 718 ZPO ohne mündliche Verhandlung zu treffen und den Parteien bis zum 30. April 2024 Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. II. Der Antrag der Klägerin auf Vorabentscheidung gemäß § 718 ZPO ist teilweise erfolgreich, im Übrigen ist er zurückzuweisen. 1. Über den Antrag ist ohne mündliche Verhandlung (§ 718 Abs. 1 S. 2 ZPO) durch Teilurteil zu entscheiden, das unanfechtbar (§ 718 Abs. 2 ZPO) und durch die instanzabschließende Entscheidung des Senats in der Hauptsache auflösend bedingt ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. September 2017, 6 U 34/17; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Februar 2024, 21 U 65/23; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. März 2024, 12 U 210/23). 2. Das Landgericht hat die Sicherheit, gegen die es die Verurteilung der Beklagten zur Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt hat (im Folgenden: Vollstreckungssicherheit), mit 288.222,00 € zu hoch angesetzt. Angemessen ist ein Betrag von 26.000,00 €, das Urteil des Landgerichts wird deshalb dahin abgeändert. a) Die Sicherheitsleistung, gegen die ein Urteil gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt wird , muss so bemessen werden, dass der Vollstreckungsschuldner vor Schäden aus ungerechtfertigter Vollstreckung geschützt ist (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage, 2024, § 709, Rn. 3). Sie darf aber nicht höher sein, als es dieses Ziel erfordert, sonst würde die gesetzlich erwünschte vorläufige Vollstreckbarkeit eines erstinstanzlichen Urteils über Gebühr erschwert und der Vollstreckungstitel dadurch entwertet. Entscheidend für die Ermittlung der Vollstreckungssicherheit ist die Prüfung, welche Nachteile einem Vollstreckungsschuldner aus der Vollstreckung eines noch nicht rechtskräftigen Titels erwachsen können, wenn er sich im Nachhinein als unberechtigt erweist. Dabei sind auch Nachteile zu berücksichtigen, deren Eintritt als eher unwahrscheinlich einzustufen ist, solange sie jedenfalls möglich sind (OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Oktober 2016, 8 U 102/17, OLG Hamm, Urteil vom 9. Januar 2019, 12 U 123/18; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage, 2024, § 709, Rn. 6). Allerdings haben mögliche Schäden außer Betracht zu bleiben, die durch ein rechtlich korrektes Vorgehen der Vollstreckungsorgane vermieden werden können. b) Danach gilt für ein erstinstanzliches Urteil, durch das der Besteller eines Bauvertrags verurteilt worden ist, einem Unternehmer eine Sicherheit gemäß § 650f BGB zu leisten: aa) Die Vollstreckungssicherheit, gegen die ein solcher Titel für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist, ist nicht an dem Betrag der Sicherheitsleistung zu orientieren, zu der der Besteller verurteilt worden ist. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn im Fall der vorläufigen Vollstreckung des Sicherungstitels die Möglichkeit bestünde, dass der Besteller einen Schaden in eben dieser Höhe erleidet. Das ist (entgegen OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Oktober 2016, 8 U 102/17, OLG Hamm, Urteil vom 9. Januar 2019, 12 U 123/18) nicht der Fall. Insbesondere die Gefahr, dass liquide Mittel des Bestellers in Höhe der gesamten zu besichernden Summe im Zuge der Vollstreckung an den Unternehmer transferiert werden und dort - etwa durch den Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Unternehmers - für den Besteller endgültig verloren gehen kann vermieden werden und zwar wie folgt: Vollstreckt der Unternehmer den Sicherungstitel, geht das bei der Titulierung noch zu berücksichtigende Wahlrecht zwischen den Sicherungsmitteln des § 232 Abs. 1 BGB (Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 650f BGB, Rn. 10) auf ihn über (Ellenberger in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 232 BGB, Rn. 1). Der Unternehmer kann deshalb die Hinterlegung von Geld wählen und beim zuständigen Amtsgericht als Hinterlegungsstelle (in Berlin: § 1 Berliner Hinterlegungsgesetz, im Folgenden: BerlHintG) eine Annahmeanordnung (§ 8 BerlHintG) zur Hinterlegung eines Geldbetrags beantragen (§ 9 BerlHintG). Mit der Annahmeanordnung teilt die Hinterlegungsstelle die Bankverbindung mit, an die der zu hinterlegende Betrag zur Vollziehung der Hinterlegung überwiesen werden kann (§§ 10 Nr. 1, 11 BerlHintG). Zugleich kann sich der Unternehmer bei dem hierfür als Vollstreckungsorgan zuständigen Prozessgericht der ersten Instanz ermächtigen lassen, diese Hinterlegung für den Besteller auf dessen Kosten vornehmen zu lassen (§ 887 Abs. 1 ZPO) und außerdem beantragen, den Besteller zur Vorauszahlung des erforderlichen Betrags zu verpflichten (§ 887 Abs. 2 ZPO). Dem kommt das Prozessgericht nach, indem es den Besteller zur direkten Überweisung des Betrags der Sicherheitsleistung an das Konto der Hinterlegungsstelle verpflichtet. Ein solcher Zahlungstitel, durch den der Schuldner verpflichtet wird, einen Geldbetrag nicht an den Gläubiger, sondern direkt an einen Dritten zu zahlen, ist im Zivilprozess nicht unüblich und kann z.B. auch bei einer in Prozessstandschaft erhobenen Klage geboten sein. Trotz dieser Möglichkeit mag es sein, dass der Unternehmer bei seinem Vollstreckungsantrag gemäß § 887 Abs. 2 ZPO eine Auszahlung des Vorschusses in voller Höhe des Titels an sich selbst beantragt, etwa mit der Begründung, in Ausübung des auf ihn übergegangenen Wahlrechts zwischen den Alternativen des § 232 Abs. 1 BGB die Sicherheit nicht durch Hinterlegung mit Direkteinzahlung des Bestellers beschaffen zu wollen. Einen solchen Antrag muss das für Maßnahmen nach § 887 Abs. 2 ZPO zuständige Prozessgericht dann ablehnen. Solange der Unternehmer nicht selbst Sicherheit in entsprechender Höhe zuzüglich eines Zuschlags geleistet hat, kommt die Zahlung des Vorschusses an ihn nicht in Betracht. Sollte das Prozessgericht abweichend entscheidend, kann der Besteller im Wege der Beschwerde gemäß § 793 ZPO dagegen vorgehen. Da die Gefahr des Verlusts der Sicherungssumme durch Zugriff der Gläubiger des Unternehmers auf diese Weise durch die Vollstreckungsorgane vermieden werden kann, bedarf es (entgegen OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Oktober 2016, 8 U 102/17 und OLG Hamm, Urteil vom 9. Januar 2019, 12 U 123/18) keiner Vollstreckungssicherheit in dieser Höhe. bb) Dennoch können einem zur Sicherheitsleistung verurteilten Besteller wirtschaftliche Nachteile aus der ungerechtfertigten Vollstreckung des Titels entstehen. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn sich der Besteller nach Erlass eines erstinstanzlichen Sicherungstitels zur Vermeidung von Zwangsmaßnahmen einer Vollstreckungsandrohung beugt und dem Unternehmer z.B. eine Bürgschaft in der Höhe des Titels übergibt. Für die Dauer, über die der Unternehmer nun über diese Bürgschaft verfügt, entstehen dem Besteller Kosten in Form der Avalzinsen. Diese Zinsen sind Folge der Vollstreckung des Sicherungstitels, auch wenn sie unmittelbar nicht aus einer staatlichen Vollstreckungsmaßnahme resultieren, sondern dem Verhalten des Bestellers, der einer solchen Maßnahme zuvorkommen wollte; es genügt, dass das Eigenverhalten des Vollstreckungsschuldners durch konkreten Vollstreckungsdruck bedingt war (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage, 2024, § 717 ZPO, Rn. 7). Folglich müssen dem Besteller diese Kosten erstattet werden, wenn sich die Vollstreckung des nur vorläufig vollstreckbaren Sicherungstitels ex post als ungerechtfertigt herausstellt. Deshalb muss die Vollstreckungssicherheit, gegen die der Sicherungstitel für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist, diese möglichen Kosten berücksichtigen. c) Bei der Frage, in welcher Höhe die Kosten der Vollstreckung eines Sicherungstitels bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit zu berücksichtigen sind, ist zu beachten, dass sich die vorläufige Vollstreckung eines Sicherungstitels aus § 650f BGB auf zweifache Weise als „unberechtigt“ erweisen kann: Ausgangskonstellation: Ein Landgericht verurteilt den Besteller zu einer Sicherheitsleistung an den Unternehmer aus § 650f BGB und erklärt die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung übergibt der Besteller dem Unternehmer eine Bürgschaft. Daneben legt er Rechtsmittel gegen seine Verurteilung ein. Fall 1: Vor dem Rechtsmittelgericht (Oberlandesgericht oder Bundesgerichtshof) hat die Entscheidung des Landgerichts keinen Bestand; zum Abschluss des Rechtsstreits wird die Klage des Unternehmers aus § 650f BGB abgewiesen. Fall 2: Im Unterschied zu Fall 1 bleibt das Rechtsmittel des Bestellers gegen den Sicherungstitel des Landgerichts erfolglos, der Titel erwächst in Rechtskraft. Parallel zu dem Sicherungsprozess hat der Unternehmer den Besteller auch auf Zahlung der Vergütung in Anspruch genommen, für die die Sicherheit aus § 650f BGB zu leisten ist. Nach einer Verfahrensdauer von weiteren zwei Jahren wird diese Vergütungsklage des Unternehmers abgewiesen. Damit steht rechtskräftig fest, dass der Unternehmer die Vergütung nicht beanspruchen kann, für die er bis zu dieser Entscheidung über eine Bürgschaft des Bestellers verfügt. In beiden Fällen hat sich die Vollstreckung des Sicherungstitels - bzw. die Vollstreckungsandrohung, der der Besteller nachgegeben hat - entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung im Nachhinein als materiell unberechtigt herausgestellt. Im Fall 1 war bereits der Sicherungsanspruch nicht begründet, im Fall 2 bestand jedenfalls der zu besichernde Vergütungsanspruch nicht. Ein Verlauf wie im Fall 2 ist möglich, weil im Rahmen des Sicherungsprozesses über eine vom Besteller behauptete Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund oder die umstrittene Höhe der zu besichernden Forderung im Beschleunigungsinteresse kein Beweis zu erheben ist und nur auf Grundlage des schlüssigen Vorbringens des Unternehmers zu entscheiden ist (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12; Urteil vom 17. August 2023, VII ZR 228/22). Im Fall 1 hat der Unternehmer nach der rechtskräftigen Abweisung seiner Sicherungsklage dem Besteller die Bürgschaft zurückzugeben und dem Besteller die Avalzinsen zu erstatten, die er bis dahin gezahlt hat. Für die Erstattung der Avalzinsen kann sich der Besteller auf zwei Anspruchsgrundlagen berufen, nämlich auf § 650f Abs. 3 BGB und auf § 717 Abs. 2 ZPO. Dabei stünde der Anspruch aus § 650f Abs. 3 BGB dem Besteller auch dann zu, wenn er gegenüber dem Unternehmer - anders als es sich im Fall 1 letztendlich herausstellte - zur Sicherheitsleistung gemäß § 650f Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Allerdings ist dieser Anspruch der Höhe nach auf einen Satz von zwei Prozent begrenzt. Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO steht dem Besteller nur in dem Fall zu, dass er - wie im Fall 1 - zu Unrecht zur Sicherheitsleistung verurteilt worden ist; dafür ist dieser Anspruch der Höhe nach unbegrenzt. Im Fall 2 verhält es sich anders: Auch hier hat der Besteller den höhenmäßig beschränkten Erstattungsanspruch aus § 650f Abs. 3 BGB. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO sind allerdings nicht erfüllt, da dem Besteller der Schaden nicht dadurch entstanden ist, dass ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil vollstreckt worden ist, das nachträglich aufgehoben oder abgeändert worden ist, denn der vom Landgericht geschaffene Sicherungstitel ist dort unverändert in Rechtskraft erwachsen. Allerdings spricht Vieles dafür, dass der Unternehmer, indem er für die Zeit bis zur rechtskräftigen Abweisung seines Vergütungsanspruchs hierfür eine Sicherheit abgefordert hatte, eine vertragliche Nebenpflicht gegenüber dem Besteller verletzt hat, denn wie sich letztendlich herausstellte, bestand der zu besichernde Anspruch nicht. Daraus würde folgen, dass der Unternehmer dem Besteller die Kosten der unberechtigten Sicherheitsleistung über die gesamte Dauer ihrer Stellung, also bis zu ihrer Rückgabe nach dem rechtskräftigen Abschluss der Vergütungsklage zu erstatten hat. d) Spricht ein erstinstanzliches Gericht einem Unternehmer eine Sicherheit aus § 650f BGB zu, so muss die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO so bemessen sein, dass sie den möglichen Kostenerstattungsanspruch des Bestellers aus § 717 Abs. 2 ZPO abdeckt. Die daneben ebenfalls im Raum stehenden Ansprüche aus § 650f Abs. 3 BGB (im Fall 1 und 2) oder aus vertraglicher Nebenpflichtverletzung (im Fall 2) sind demgegenüber nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich aus der Funktion der Vollstreckungssicherheit: Aus einem rechtskräftigen Urteil kann immer ohne Vollstreckungssicherheit vollstreckt werden (§ 704 1. Alt. ZPO), sie ist nur anzuordnen, um die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, solange der Titel noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. § 709 ZPO). Deshalb hat sie auch nur die spezifischen Risiken aus der Vollstreckung eines noch nicht rechtskräftigen Titels abzudecken, die daraus resultieren, dass er noch durch eine höhere Instanz abgeändert oder aufgehoben werden kann. Hingegen müssen Ausgleichsansprüche oder Nachteile außer Betracht bleiben, die dem Titelschuldner zwar aufgrund der Vollstreckung entstehen können, die ihm aber auch entstanden wären, wenn der Titel erst nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckt worden wäre. Denn nach Eintritt der Rechtskraft hat der Gläubiger ohnehin keine Vollstreckungssicherheit mehr zu erbringen und könnte bei einer bereits erfolgten Vollstreckung die Rückgabe einer bereits geleisteten Sicherheit beanspruchen (§ 715 ZPO). Deshalb sind im Fall 2 die Kosten, die dem Besteller als Folge der Vollstreckung des Sicherungstitels, aber erst nach dem Eintritt seiner Rechtskraft bis zur rechtskräftigen Abweisung des Vergütungstitels entstehen, nicht von der Vollstreckungssicherheit abzudecken. Der Besteller hat insoweit keinen Ausgleichsanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO, denn sie wären ihm auch entstanden, wenn der Unternehmer den Titel erst nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckt hätte. Sie sind also keine spezifische Folge der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels. e) Somit ist bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit für einen erstinstanzlichen Sicherungstitel allein diejenigen Kosten der Sicherheit zu berücksichtigen, die aus der Zwangsvollstreckung des Sicherungstitels (zeitnah) nach Erlass durch das Landgericht bis zum rechtskräftigen Entscheidung über die Klage aus § 650f Abs. 1 BGB nach Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde entstehen können. Der Senat veranschlagt diesen Zeitraum im vorliegenden Fall mit zwei Jahren, die möglichen Kosten der Sicherheit mit bis zu 5% p.a. Es errechnet sich eine Vollstreckungssicherheit von gerundet 26.000 €. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.