22 W 64/24

Leitsatz: Die einer Abspaltung zugrunde liegende Schlussbilanz muss zum Zeitpunkt der Anmeldung jedenfalls aufgestellt und festgestellt sein (Bestätigung von OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2024 - I-3 Wx 181/23). Die nach § 17 Abs. 2 UmwG notwendige Bilanz irgendwann nachzureichen, genügt nicht.(Rn.20) 1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 11. Oktober 2024 wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Beteiligte, eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000,00 €, ist seit dem Jahr 2014 in Abteilung B des Handelsregisters des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Ihr Unternehmensgegenstand ist auf die Errichtung, den Erwerb und den Betrieb von stationären Pflegeeinrichtungen, Seniorenresidenzen und Behindertenwohnheimen gerichtet. Sie unterhält mehrere selbständige Teilbetriebe, die jeweils in Anmietung und Betrieb von Seniorenzentren und dem Betrieb von Photovoltaikanlagen auf den Dächern der Seniorenzentren bestehen. Die Beteiligte als übertragender Rechtsträger schloss mit der xxx - xxx oHG mit dem Sitz in Oxxx (nachfolgend auch nur: „oHG“) als übernehmendem Rechtsträger am 9. August 2024 einen Spaltungs- und Übernahmevertrag, wonach die Beteiligte den Teilbetrieb „xxx“ im Wege der Abspaltung zur Aufnahme auf die oHG überträgt. Weitere Bestimmungen des Vertrages lauten: § 4 Schlussbilanz/Spaltungsstichtag Der Spaltung liegt die Bilanz der [Beteiligten] zum 31.12.2023 zugrunde. Die Übertragung der in § 2 bezeichneten Vermögensgegenstände erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 01.01.2024. § 7 Kapitalherabsetzung Zur Durchführung der Spaltung ist für die [Beteiligte] eine Herabsetzung des Stammkapitals nach § 139 UmwG iVm §§ 58a ff. GmbHG (vereinfachte Kapitalherabsetzung) nicht erforderlich, da die Abspaltung aus offenen Reserven erfolgt und das nach der Abspaltung verbleibende Vermögen das Stammkapital der [Beteiligten] von 25.000 EUR deckt. Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Erklärung vom 26. August 2024, eingegangen beim Registergericht am selben Tag, meldete einer der als einzelvertretungsberechtigt eingetragenen Geschäftsführer der Beteiligten zur Eintragung im Handelsregister an, dass die Beteiligte einen Teil ihres Vermögens im Wege der Abspaltung auf die oHG übertragen habe und die Beteiligte im Übrigen fortbestehe. Der Anmeldung nicht beigefügt war eine Bilanz der Beteiligten zum 31. Dezember 2023. Unter dem 30. August 2024 wies das Amtsgericht die Beteiligte darauf hin, dass mit der Anmeldung keine Bilanz eingereicht worden sei. Hierauf antwortete die Beteiligte, die Bilanz liege noch nicht vor und könne auch noch nicht erstellt werden, da mit Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand die Bilanz nicht innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Wirtschafts- und Kalenderjahres erstellt werden könne. Dies liege an der Abhängigkeit von Pflegesatzprüfungen der zuständigen Behörden an den verschiedenen Standorten in den verschiedenen Bundesländern, auf die der bilanzierende Pflegeheimbetreiber angewiesen sei. Es werde beantragt, im Wege einer Zwischenverfügung eine angemessene Nachfrist zur Beibringung dieser Bilanz zu setzen. Mit Beschluss vom 11. Oktober 2024 hat das Amtsgericht die Anmeldung zurückgewiesen, und zur Begründung ausgeführt, es bestehe ein nicht behebbares Eintragungshindernis, da die Schlussbilanz vom 31.12.2023 nach dem eigenen Vortrag der Beteiligten noch nicht existent sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, in der sie ihr Vorbringen vertieft und ergänzend ausführt: Bei dem Spaltungs- und Übernahmevorgang, der „lediglich und ausschließlich die Möglichkeit der Nutzung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (Betreiben einer Photovoltaikanlage)“ beträfe, handele es sich „nur um einen absolut überschaubaren kleinen Geschäftsbereich der übertragenden Gesellschaft“. Dies „gipfele“ in der Tatsache, dass der abgespaltene Vermögensgegenstand — „die Möglichkeit der Nutzung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (Betreiben einer Photovoltaikanlage)“ – „nicht einmal in den Jahresabschlussbilanzen“ der Beteiligten „bilanziert“ worden sei. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Schlussbilanz zum 31. Dezember 2023 ist von der Beteiligten bis heute nicht zu den Registerakten gereicht worden. Ausweislich eines Schriftsatzes des verfahrensbevollmächtigten Notars vom 30. Dezember 2024 ist die Schlussbilanz auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgestellt worden. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist form- (vgl. § 64 Abs. 2 FamFG) und fristgerecht (vgl. § 63 Abs. 1 FamFG) erhoben, die Beteiligte ist durch die Zurückweisung der Anmeldung vom 26. August 2024 auch unmittelbar in ihren eigenen Rechten beeinträchtigt und damit beschwerdebefugt (§ 59 Abs. 1, Abs. 2 FamFG), denn die Eintragung betrifft einen sie betreffenden Umwandlungsvorgang. Der Beschwerdewert gem. § 61 Abs. 1 FamFG ist erreicht. Maßgebend ist insoweit die wirtschaftliche Bedeutung. Allein der Wert des ausgegliederten Vermögensgegenstand übersteigt den Betrag von 600,00 €. 2. Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Anmeldung der Eintragung der Abspaltung zu Recht zurückgewiesen, da die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 UmwG nicht eingehalten sind. a) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG in Verbindung mit § 125 Abs. 1 Satz 1 UmwG ist der Anmeldung einer Abspaltung zum Register des Sitzes jedes übertragenden Rechtsträgers eine Bilanz dieses Rechtsträgers beizufügen (Schlussbilanz). Nach § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG in Verbindung mit § 125 Abs. 1 Satz 1 UmwG darf das Registergericht die Abspaltung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da die Schlussbilanz zum 31. Dezember 2023 zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung der Abspaltung noch nicht aufgestellt (vgl. § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB) war und bis heute weder eine aufgestellte noch eine festgestellte Schlussbilanz zum 31. Dezember 2023 zu den Akten gereicht worden ist. § 17 Abs. 2 UmwG ist zu entnehmen, dass die Schlussbilanz im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG (nachfolgend auch nur: „die Schlussbilanz“) spätestens zum Zeitpunkt der Anmeldung jedenfalls aufgestellt und festgestellt sein muss (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2024 – I-3 Wx 181/23 –, Rn. 14 ff., juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 29. Juli 2002 – 7 U 25/02 –, RNotZ 2002, 516; LG Frankfurt, Beschluss vom 19. Dezember 1997 – 3-11 T 81/97 –, NZG 1998, 269; Fronhöfer in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 217. Ergänzungslieferung, Bearbeitung 11/2020, § 17 UmwG Rn. 96 f.; Heidinger/Knaier in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 17 UmwG Rn. 28; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, § 17 UmwG Rn. 20; Müller-Eising, ZIP 2024, 1712, 1713; Kittner, GWR 2024, 164; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2024, 367; Weiler, DNotZ 2007, 888, 891). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da die Schlussbilanz weder bei Einreichung der Anmeldung noch vor Ablauf des 31. August 2024 aufgestellt war. Der Senat folg nicht der Ansicht der Beteiligten, wonach es ausreichend sei, wenn eine am Anmeldetag noch nicht einmal aufgestellte Schlussbilanz – irgendwann - nachgereicht wird. Zwar wird auch vom OLG Schleswig (OLG Schleswig, Beschluss vom 11. April 2007 – 2 W 58/07 –, Rn. 6, juris) und von Teilen der Literatur (Hörtnagl in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 10. Aufl., § 17 Rn. 46; Lanfermann in: Kallmeyer, UmwG, 8. Aufl., § 17 Rn. 26; Blasche, RNotZ 2014, 464, 469) vertreten, dass § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG teleologisch dahin auszulegen sei, dass auch eine zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung noch nicht einmal aufgestellte Schlussbilanz– binnen einer angemessenen Frist - nachgereicht werden könne. Dies wird mit dem Hinweis darauf begründet, eine nachträglich erstellte Schlussbilanz beeinträchtige nicht den Schutz der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers bei der Überprüfung, ob die Gläubiger die Stellung von Sicherheiten vom übernehmenden Rechtsträger nach § 22 UmwG verlangen sollten (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 10. Aufl., § 17 Rz. 46 mit weiteren Nachweisen). Diese Ansicht überspannt den Wortlaut des Gesetzes und ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt. Dies ergibt sich zum einen schon aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 UmwG: Der gesamte Absatz hat die Schlussbilanz gem. Satz 1 dieses Absatzes zum Gegenstand. Satz 4 des Absatzes regelt daher die Frist für die Einreichung gerade dieser Schlussbilanz gem. Satz 1, die der Anmeldung beizufügen ist. Der Wortlaut der Vorschrift indiziert zum einen eine bereits abgeschlossene Rechnungsperiode („aufgestellt worden“). Zum anderen kann nur etwas der Anmeldung beigefügt werden, was bereits existiert. Auch aus der Gesetzesbegründung lässt sich ein derart weites Normverständnis, wie es die Beteiligte für richtig hält, nicht herleiten. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass die gesetzlich normierte Frist hinsichtlich des „Alter[s] der Schlussbilanz“ für alle Rechtsformen vereinheitlicht werden sollte (BR-Drs. 75/94, S. 90). Das Nachreichen einer am Anmeldetag noch nicht vorhandenen Schlussbilanz widerspricht außerdem dem vom historischen Gesetzgeber vorausgesetzten Ablauf von Aufstellung einer Schlussbilanz und Beschlussfassung über die Verschmelzung (vgl. hierzu Müller-Eising, ZIP 2024, 1712, 1713). Im UmwG 1969 (§ 4 Abs. 1 Satz 2) war der Anmeldung die „der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz beizufügen“. Der seinerzeitige Wortlaut ging - anders als der heutige § 17 Abs. 2 UmwG - offenbar davon aus, dass bereits beim Umwandlungsbeschluss die Schlussbilanz existent sein musste. Nach § 4 Abs. 2 UmwG 1969 sollte das Registergericht eine (verschmelzende) Umwandlung nur eintragen, wenn die zugrunde gelegte Bilanz auf einen höchstens sechs Monate vor dem Anmeldetag liegenden Zeitpunkt aufgestellt war, während § 345 Abs. 3 Satz 4 AktG 1965 für die Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugründung bereits eine Frist von acht Monaten vorsah. Nachdem im Zuge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes von 1985 die Frist für die Feststellung des Jahresabschlusses bei Aktiengesellschaften und (nicht kleinen) GmbH einheitlich auf acht Monate festgelegt worden war (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG), sah sich der Gesetzgeber des UmwG 1994, wie oben bereits dargelegt, veranlasst, den Bilanzstichtag der beizufügenden Schlussbilanz für sämtliche Rechtsformen auf einen höchstens acht Monate vor dem Anmeldetag liegenden Zeitpunkt zu vereinheitlichen. Nur so war es möglich, für die Schlussbilanz auch die Jahresschlussbilanz des vergangenen Geschäftsjahres zu nutzen, selbst wenn der übertragende Rechtsträger die Frist zu deren Feststellung von acht Monaten im Rahmen der ordentlichen Haupt- oder Gesellschafterversammlung vollständig ausnutzte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 17 Abs. 2 UmwG in völliger Abkehr von den bisherigen Grundsätzen sogar das Nachreichen einer am Anmeldetag noch nicht einmal aufgestellten Schlussbilanz zulassen wollte. Diese Ausführungen gelten auch für den hier vorliegenden Fall der Abspaltung. Auch die teleologischen Erwägungen, die die Beteiligte und die von ihr zitierten Stimmen in der Literatur anstellen, überzeugen nicht (vgl. hierzu Müller-Eising, ZIP 2024, 1712, 1713): Einigkeit besteht, dass die Schlussbilanz der Ergebnisabgrenzung, der Bilanzkontinuität (vgl. § 24 UmwG) sowie den Gläubigern als Entscheidungshilfe dient, ob sie Sicherheit nach § 22 UmwG verlangen sollen. Zudem kann die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers auch für den Nachweis der Werthaltigkeit des übergehenden Vermögens bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Abspaltung bei einem aufnehmenden Rechtsträger verwandt werden (vgl. Fronhöfer in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 217. Ergänzungslieferung, Bearbeitung 11/2020, § 17 UmwG Rn. 63; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl, 10. Aufl. 2024, § 17 UmwG Rz. 11, 13; Heidtkamp, NZG 2013, 852, 853 f.). Die Frist in § 17 Abs. 2 UmwG hat aber nicht nur im Hinblick auf § 22 UmwG gläubigerschützenden Charakter, sondern auch insoweit, als sie die Aufstellung und Feststellung der maßgeblichen Schlussbilanz innerhalb der gesetzlichen Fristen sicherstellt und gleichzeitig die Aktualität der Schlussbilanz gewahrt wird, wie dies auch von der Gegenmeinung verlangt wird. Je zeitnäher die Erstellung der Schlussbilanz vor dem Anmeldetag liegt, desto geringer wird die Zahl der Nachbuchungen beim übernehmenden Rechtsträger sein. Wäre es möglich, auch nach dem Tag der Anmeldung eine Schlussbilanz aufzustellen und feststellen zu lassen, führte dies de facto auch zu einer künstlichen Verlängerung des Achtmonatszeitraum (vgl. Kittner, GWR 2024, 164). Es stünde ferner zu befürchten, dass viele Umwandlungsvorgänge noch nicht einmal bis zum Jahresende eingetragen würden, so dass keine Basis für eine Jahreseröffnungsbilanz des übernehmenden Rechtsträgers unter Berücksichtigung der Abspaltung selbst für das Folgejahr vorhanden wäre. Der gesetzgeberische Achtmonatszeitraum dürfte auch in der Praxis ausreichend sein, eine Bilanz aufzustellen und diese festzustellen, zumal etwaige zeitaufwendige Dokumentationen des Beschlusses sowie der Bilanz im Nachgang erstellt werden können (Kittner, GWR 2024, 164). III. 1. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen: Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht, die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. 2. Der Festsetzung eines Verfahrenswertes bedurfte es im Hinblick auf die Festgebühr (GV Nr. 2402 zu § 1 Satz 1 HRegGebVO in Verbindung mit § 58 Abs. 1 Satz 1, Nr. 19112 KVGNotKG) nicht. 3. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG). Hinsichtlich der Frage, ob eine nachgereichte Schlussbilanz den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 1, Satz 4 UmwG auch dann entspricht, wenn sie erst nach dem Tag der Anmeldung aufgestellt worden ist, weicht der Senat mit seiner Auffassung jedenfalls von der Rechtsprechung des OLG Schleswig (OLG Schleswig, Beschluss vom 11. April 2007 – 2 W 58/07 –, Rn. 6, juris) ab. Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu liegt bislang – soweit ersichtlich – nicht vor.