26 U 49/18

Leitsatz: Zur Frage der Verwirkung in Darlehenswiderrufsfällen. (Rn.16) 1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.03.2018, 4 O 307/16, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 02.05.2018, wird abgeändert und wie folgt neu gefasst: Das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 11.10.2017, 4 O 307/16, wird aufrechterhalten. 2. Der Kläger hat auch die weiteren, nach Erlass des Versäumnisurteils vom 11.10.2017 entstandenen Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu tragen. Er hat ferner die Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil sowie aus dem Versäumnisurteil vom 11.10.2017 abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus beiden Urteilen vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Parteien streiten auch in zweiter Instanz über die Rückabwicklung eines am 1./4.7.2003 geschlossen Darlehens, in Bezug auf das die Parteien im Jahre 2006 eine Entlassung einer zweiten Mitdarlehensnehmerin aus ihrer Haftung gegenüber der Beklagten vereinbarten, in Bezug auf das die Parteien sodann im Jahre 2013 eine Prolongation vereinbarten und in Bezug auf das der Kläger schließlich am 12.1.2016 den Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehens gerichteten Willenserklärung erklärte. Dabei wendete die Beklagte u.a. die Verwirkung des Widerrufsrechts ein. Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage zunächst mit Versäumnisurteil vom 11.10.2017 abgewiesen. Dieses Urteil hat es später mit Urteil vom 28.3.2018 aufgehoben und der Klage in ihrem zuletzt gestellten Umfang stattgegeben. Zur Begründung führt das Landgericht u.a. aus, das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Das Urteil vom 28.3.2018 ist der Beklagten am 4.4.2018 zugestellt worden. Die Beklagte hat hiergegen am 4.5.2018 Berufung bei Gericht eingereicht. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.7.2018 hat die Beklagte an diesem Tag ihre Berufungsbegründungsschrift beim Kammergericht eingereicht. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 28.3.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Geschäftszeichen 4 O 307/16, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2.5.2018, die Klage abzuweisen, und hilfsweise, unter Abänderung des am 28.3.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Geschäftszeichen 4 O 307/16, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2.5.2018, das am 11.10.2017 verkündete Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin, Geschäftszeichen 4 O 307/16, aufrechtzuerhalten. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. In zweiter Instanz haben die Parteien ihre Rechtsstandpunkte, insbesondere zur Frage der Verwirkung, vertieft. II. 1. Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht sowie begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). 2. Die Berufung ist auch begründet. Denn die Klage hätte vom Landgericht abgewiesen werden müssen, weil das etwaige Widerrufsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung gemäß § 242 BGB jedenfalls verwirkt war. Letzteres ergibt sich aus folgenden Überlegungen (vgl. hierzu schon Senat, Urt. v. 13.2.2019, 26 U 188/17, Rdnr. 2 ff. zit. nach Juris): a) Zu den Rechtsgrundsätzen, die bei der Prüfung der Verwirkung in Darlehenswiderrufssachen anzuwenden sind, hat der Bundesgerichtshofes ausgeführt (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, Rdnr. 8 ff. zit. nach Juris; inhaltlich bestätigt in BGH, Urt. v. 16.10.2018, XI ZR 69/18, Rdnr. 12 ff. zit. nach Juris): ” aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht. bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar. (1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen. Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände. (2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung. Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an. Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet, kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden. Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden. (3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt. So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. ... Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist. Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen. Der Darlehensgeber hat ... nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren. Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt. Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen. ... [Die] vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze [stehen] nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.” b) Vorliegend ergibt sich auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze, denen der Senat folgt, das folgende Bild: (…) aa) Das Zeitmoment war in besonderem Maße ausgeprägt: Denn der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehnsvertrages und dem Zeitpunkt des Widerrufs beträgt vorliegend 12 und gut 6 Monate. Dieser Zeitraum liegt deutlich über der Zeitspanne von 10 Jahren, bei der der Senat regelmäßig von einer Verwirkung ausgeht (vgl. Senat, Urt. v. 13.2.2019, 26 U 188/17, Rdnr. 23 zit. nach Juris; Senat, Beschl, v. 17.11.2017, 26 U 88/17, Rdnr. 2 ff. zit. nach Juris). Der Maßgeblichkeit der Zeitspanne von 10 Jahren liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine Vielzahl von Normen aus unterschiedlichen Bereichen des bürgerlichen Rechts den Zweck haben, nach Ablauf von 10 Jahren unabhängig vom Kenntnisstand der Betroffenen Rechtsfrieden eintreten zu lassen, wenn nicht - und dies nicht einmal immer - der Rechteinhaber innerhalb der 10 Jahre durch eine bestimmte, vorgeschriebene Erklärung zum Ausdruck bringt, um sein Recht streiten zu wollen. Zu nennen sind: Der Ausschluss des Anfechtungsrechts (§ 121 Abs. 2 BGB) sogar im Falle der fortdauernden Täuschung oder Bedrohung des Anfechtungsberechtigten (§ 124 Abs. 3 BGB), die Verjährung schuldrechtlicher Ansprüche, solange keine Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit im Raume steht (§§ 196, 199 Abs. 3 Nr. 1, 199 Abs. 4, 852 Satz 2 BGB), die Ersitzung von Eigentum (§ 937 Abs. 1 BGB), der Ausschluss der Rückforderung von Geschenken (§ 529 Abs. 1 BGB), der Ausschluss unbekannter Gläubiger im Hypothekenrecht (§ 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB), die Ausschlussfrist im ehelichen Zugewinnausgleich (§ 1375 Abs. 3 BGB) und die Ausschlussfrist im Recht der Pflichtteilsergänzung (§ 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diesen Einzelnormen wohnt nach Auffassung des Senats ein allgemeiner Rechtsgrundsatz inne, der zugleich Teil des in § 242 BGB normierten Gebots von Treu und Glauben, und damit auch der hierauf beruhenden Grundsätze der Verwirkung, ist und auf diesem Wege u.a. auch die Ausübung des Widerrufsrechtes bestimmt (so schon Senat, Beschl. v. 17.11.2017, 26 U 88/17, Rdnr. 2 zit. nach Juris). Denn eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung stellt jedenfalls keine schwerwiegendere Rechtsbeeinträchtigung für den Betroffenen dar als diejenigen Rechtsbeeinträchtigungen, die Gegenstand der vom Gesetzgeber geregelten o.g. Fälle sind. bb) Das Umstandsmoment - an das wegen der besonderen Ausprägung des Zeitmomentes nach der o.g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur eingeschränkte Anforderungen zu stellen waren - war vorliegend jedenfalls in hinreichendem Maße ausgeprägt: - So haben die Parteien einvernehmlich die ehemals zweite Darlehensnehmerin aus der Schuldhaft gegenüber der Beklagten entlassen und damit das Vertragsverhältnis teilweise, nämlich zwischen der zweiten Darlehensnehmerin und der Beklagten beendet. In Folge dieser Haftentlassung belastet der später erfolgte Widerruf des Klägers die Beklagte in besonderem Maße. - Zudem haben die Parteien einvernehmlich Änderungen an dem Darlehensvertrag vorgenommen und ihn damit zugleich bestätigt. Dabei ist der Umstand, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt möglicherweise keine Kenntnis von dem noch bestehenden Widerrufsrecht hatte, nach der o.g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerheblich. - Schließlich hat der Kläger - trotz der stets bestehenden Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf von 10 Jahren gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 1. Hs. BGB - den Darlehensvertrag nicht ordentlich gekündigt, bevor er den Widerruf erklärte, und damit zugleich zweieinhalb Jahre lang zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem Darlehensvertrag auch unabhängig von der Widerruflichkeit seiner ursprünglichen Vertragserklärung weiterhin einverstanden ist. c) Dem Kläger war nicht die - von seinem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung beantragte - über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinausgehende Erklärungsfrist einzuräumen. Denn zum einen sind die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Rechtsgrundsätze zur Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts in Darlehenswiderrufssachen seit geraumer Zeit geklärt (s.o.). Auch die Rechtsprechung des Senats zur Maßgeblichkeit des o.g. 10-Jahreszeitraumes ist veröffentlicht und bekannt. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers war gehalten, sich mit dieser Rechtsprechung vertraut zu machen, bevor sie in einer Darlehenswiderrufssache verhandelt, bei der der Verwirkungseinwand der einzige Berufungsangriff der Berufungsklägerin darstellte. Zum anderen ist die Subsumtion der Tatsachen des vorliegenden Falles unter die o.g. Rechtsgrundsätze vergleichsweise überschaubar. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11 Satz 1, 711 ZPO. 4. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugelassen zu lassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.