26 U 189/17

Leitsatz: Zur Verwirkung des Darlehenswiderrufes.(Rn.4) 1. Die Berufung der Kläger gegen das am 07.04.2017 verkündete Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin - 2 O 369/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kläger haben Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2, 543 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen, nachdem der Senat die Revision nicht zugelassen hat und der Wert der mit einer etwaigen Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 EUR nicht übersteigt (vgl. BGH, Beschl. v. 18.09.2012, VI ZR 51/12, Rdnr. 2 a.E.). Der in der zweiten Instanz vollständig unterlegene Kläger hat dort Verurteilung der Beklagten im Wert von 13.940,43 EUR nebst Zinsen und Kosten verlangt. II. 1. Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht sowie begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). 2. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil das etwaige Widerrufsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung gemäß § 242 BGB jedenfalls verwirkt war. Letzteres ergibt sich aus folgenden Überlegungen (vgl. hierzu schon Senat, Urt. v. 10.4.2019, 26 U 49/18; Senat, Urt. v. 13.2.2019, 26 U 188/17, Rdnr. 2 ff. zit. nach Juris): a) Zu den Rechtsgrundsätzen, die bei der Prüfung der Verwirkung in Darlehenswiderrufssachen anzuwenden sind, hat der Bundesgerichtshofes ausgeführt (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, Rdnr. 8 ff. zit. nach Juris; inhaltlich bestätigt in BGH, Urt. v. 16.10.2018, XI ZR 69/18, Rdnr. 12 ff. zit. nach Juris): ”aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht. bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar. (1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen. Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände. (2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung. Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an. Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet, kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden. Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden. (3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt. So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. ... Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist. Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen. Der Darlehensgeber hat ... nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren. Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt. Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen. ... [Die] vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze [stehen] nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.” b) Vorliegend ergibt sich auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze, denen der Senat folgt (vgl. die genannten Senatsurteile), das folgende Bild: aa) Das Zeitmoment war in besonderem Maße ausgeprägt: Denn der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages und dem Zeitpunkt des Widerrufs beträgt vorliegend 12 und 11 Monate. Dieser Zeitraum liegt deutlich über der Zeitspanne von 10 Jahren, bei der der Senat regelmäßig von einer Verwirkung ausgeht (vgl. Senat, Urt. v. 10.4.2019, 26 U 49/18; Senat, Urt. v. 13.2.2019, 26 U 188/17, Rdnr. 23 zit. nach Juris; Senat, Beschl, v. 17.11.2017, 26 U 88/17, Rdnr. 2 ff. zit. nach Juris). Der Maßgeblichkeit der Zeitspanne von 10 Jahren liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine Vielzahl von Normen aus unterschiedlichen Bereichen des bürgerlichen Rechts den Zweck haben, nach Ablauf von 10 Jahren unabhängig vom Kenntnisstand der Betroffenen Rechtsfrieden eintreten zu lassen, wenn nicht - und dies nicht einmal immer - der Rechteinhaber innerhalb der 10 Jahre durch eine bestimmte, vorgeschriebene Erklärung zum Ausdruck bringt, um sein Recht streiten zu wollen. Zu nennen sind: Der Ausschluss des Anfechtungsrechts (§ 121 Abs. 2 BGB) sogar im Falle der fortdauernden Täuschung oder Bedrohung des Anfechtungsberechtigten (§ 124 Abs. 3 BGB), die Verjährung schuldrechtlicher Ansprüche, solange keine Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit im Raume steht (§§ 196, 199 Abs. 3 Nr. 1, 199 Abs. 4, 852 Satz 2 BGB), die Ersitzung von Eigentum (§ 937 Abs. 1 BGB), der Ausschluss der Rückforderung von Geschenken (§ 529 Abs. 1 BGB), der Ausschluss unbekannter Gläubiger im Hypothekenrecht (§ 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB), die Ausschlussfrist im ehelichen Zugewinnausgleich (§ 1375 Abs. 3 BGB) und die Ausschlussfrist im Recht der Pflichtteilsergänzung (§ 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diesen Einzelnormen wohnt nach Auffassung des Senats ein allgemeiner Rechtsgrundsatz inne, der zugleich Teil des in § 242 BGB normierten Gebots von Treu und Glauben, und damit auch der hierauf beruhenden Grundsätze der Verwirkung, ist und auf diesem Wege u.a. auch die Ausübung des Widerrufsrechtes bestimmt. Denn eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung stellt jedenfalls keine schwerwiegendere Rechtsbeeinträchtigung für den Betroffenen dar als diejenigen Rechtsbeeinträchtigungen, die Gegenstand der vom Gesetzgeber geregelten o.g. Fälle sind. bb) Das Umstandsmoment - an das wegen der besonderen Ausprägung des Zeitmomentes nach der o.g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur noch eingeschränkte Anforderungen zu stellen waren - war vorliegend jedenfalls in hinreichendem Maße ausgeprägt: - So erfolgte bis zum 2.8.2013 auf Wunsch des Klägers eine vollständige, vertragsvorzeitige Tilgung des ausgereichten Darlehens gegenüber der damaligen Darlehensgeberin. - Die Darlehensgeberin gab sodann die ihr darlehensvertraglich eingeräumten Sicherheiten frei. - Der Umstand, dass der Kläger nach Ablösung des streitgegenständlichen Darlehens einen Darlehensvertrag mit der Beklagten abschloss (im Folgenden: zweites Darlehen) und zu diesem Zeitpunkt die Darlehensgeberin des streitgegenständlichen Darlehens mittlerweile demselben Konzernverbund angehörte wie die Beklagte, und der weitere Umstand, dass die Valuta aus dem zweiten Darlehen mutmaßlich zur Tilgung des streitgegenständlichen Darlehens diente, ist unerheblich. Denn zum Zeitpunkt der Zurückführung des streitgegenständlichen Darlehens handelte es sich bei der damaligen Darlehensgeberin und der Beklagte eben um zwei getrennte Rechtspersönlichkeiten mit einem auch insolvenzrechtlich selbständigen Schicksal. Vor diesem Hintergrund war es insbesondere nicht gleich, welche der beiden Rechtspersönlichkeiten Inhaberin der Sicherheiten war. So bedrohte die Freigabe der Sicherheiten durch die damalige Darlehensgeberin diese damalige Darlehensgeberin, und zwar auch dann, wenn mittlerweile die Beklagte die Sicherheit aufgrund des zweiten Darlehensvertrages innehatte und die Beklagte - direkt oder mittelbar - Inhaberin der Geschäftsanteile der damaligen Darlehensgeberin war. Vor dem Hintergrund, dass bei Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages die damalige Darlehensgeberin noch nicht zum Konzernverbund der Beklagten gehörte, kann auch nicht geltend gemacht werden, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag jedenfalls wirtschaftlich mit der Beklagten als Darlehensgeberin abgeschlossen wurde. - Ferner hat der Kläger - sähe man den streitgegenständlichen Darlehensvertrag und den zweiten Darlehensvertrag unter dem Blickwinkel des Verwirkungseinwandes als Einheit an - trotz der stets bestehenden Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf von 10 Jahren gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 1. Hs. BGB diesen einheitlichen Darlehensvertrag nicht ordentlich gekündigt, bevor er den Widerruf erklärte, und damit zugleich zweieinhalb Jahre lang zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem Darlehensvertrag auch unabhängig von der Widerruflichkeit seiner ursprünglichen Vertragserklärung im Prinzip weiterhin einverstanden ist (vgl. Senat, Urt. v. 10.4.2019, 26 U 49/18). - Der Zeitraum zwischen der Beendigung des Darlehensvertrages und dem Widerruf, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Berücksichtigung bei der Prüfung des Umstandsmomentes zu finden hat (BGH, Beschl. v. 23.1.2018, XI ZR 298/17, Rdnr. 14 zit. nach Juris), betrug vorliegend erhebliche 2 Jahre und gut 10 Monate (vom 2.8.2013 bis 17.6.2016). Dieser Zeitraum liegt sehr nahe an dem Zeitraum von 3 Jahren, nach dem gemäß § 195 BGB zivilrechtliche Ansprüche regelmäßig verjähren, und spricht daher ebenfalls für eine Bejahung des Umstandsmomentes (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 28.5.2018, 1 U 8/18, Rdnr. 33 zit. nach Juris, wonach schon ein Zeitraum von 1 Jahr und gut 6 Monaten für die Bejahung des Umstandsmomentes spricht; in dieselbe Richtung OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.01.2018, 14 U 47/17, Rdnr. 18 zit. nach Juris, wonach ein Zeitraum von 1 Jahr und 3 Monaten für die Bejahung des Umstandsmomentes spricht). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 4. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Anordnung einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO zu Gunsten der Kläger unterblieb gemäß § 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO, nachdem der Senat die Revision nicht zugelassen hat und der Wert der mit einer etwaigen Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 EUR nicht übersteigt (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 713 Rdnr. 2 a.E.). 5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.