26 U 132/17

Leitsatz: Der Netzbetreiber kann von dem Schädiger eines Stromkabels auch den - anteiligen - Ersatz des Gewinns, der ihm entgeht, weil die Beschädigung eine Versorgungsunterbrechung verursacht, die zur Herabsetzung der von der Bundesnetzagentur (BNetzA) festzusetzenden Erlösobergrenze führt, verlangen.(Rn.11) Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Juni 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 9 O 154/16 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 313a Abs. 1 ZPO abgesehen. II. A. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig, da sie gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist. B. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte aus zutreffenden rechtlichen Erwägungen zur anteiligen Erstattung entgangener Netzentgelte verurteilt. a. Der Anspruch ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 823 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 249, 252 BGB. Mit ihrer Berufung greift die Beklagte die tatsächliche Feststellung des Landgerichts, wonach ein Niederspannungskabel und zwei Hausanschlusskabel auf dem Grundstück ... in Berlin-... durch ihre Mitarbeiter im Zuge von Tiefbauarbeiten schuldhaft beschädigt worden sind, nicht mehr an. Ebenso werden die Feststellungen zur Dauer der Versorgungsunterbrechung mit der Berufung nicht mehr angegriffen. Soweit die Beklagte weiter bestreitet, dass die Klägerin Eigentümerin bzw. Besitzerin der beschädigten Versorgungsleitungen gewesen sei, bleibt dieses Bestreiten ohne Erfolg: Die Klägerin hat unter Vorlage der entsprechenden Ausgliederungs- und Übernahmeverträge mit Anlagenkonvolut K7 hinreichend vorgetragen, dass sie bezüglich des Eigentums an dem Niederspannungsnetz in Berlin Rechtsnachfolgerin der ... und nachfolgend der ... geworden ist. Im Übrigen ist als allgemein bekannt anzusehen, dass die ... als Vorgängerin der ... jedenfalls seit 1949 alleinige Betreiberin und Eigentümerin des Elektrizitätsversorgungsnetzes in Berlin (West), zu dem auch der Bezirk ..., in dem sich das Grundstück ... befindet, gehörte, war. Ein Eigentum Dritter zumindest an Teilen des Versorgungsnetzes war angesichts der besonderen politischen Situation der Berliner Westsektoren bereits ausgeschlossen. Zudem werden allgemein bekannt derzeit Verhandlungen zwischen dem Land Berlin und der Klägerin über einen Verkauf des - gesamten - Berliner Stromnetzes geführt, wonach ebenfalls kein Zweifel dahin bestehen kann, dass das gesamte Niederspannungsnetz im Eigentum der Klägerin steht. Die Beklagte hat insoweit auch keine Tatsachen aufgezeigt, die Zweifel an dem Eigentum der Klägerin begründen könnten. Alleine die Tatsache, dass in anderen Städten Teile des Niederspannungsnetzes nicht im Eigentum des lokalen Netzbetreibers stehen, begründet aufgrund der besonderen historischen Situation und der Tatsache, dass der Berliner Stadtbezirk ... bereits seit 1920 zu Groß-Berlin gehörte und insbesondere das betroffene Grundstück nicht nach 1990 Gegenstand einer Eingemeindung war, keine derart hinreichenden Zweifel an dem Eigentum der Klägerin, dass hierzu klägerseits weiterer Sachvortrag erforderlich gewesen wäre. Unabhängig davon verhält sich die Beklagte hinsichtlich ihres Bestreitens einer Eigentümerstellung der Klägerin auch widersprüchlich, nachdem sie deren Forderung auf Erstattung des Schadens an den beschädigten Leitungen widerspruchslos beglichen hat. b. Die Beklagte dringt auch nicht mit ihren Einwendungen zur Schadenshöhe durch. aa. Nach Verkündung des angefochtenen Urteils hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 8. Mai 2018 - VI ZR 295/17 - für einen gleichgelagerten Sachverhalt ausgeführt, dass der Netzbetreiber von dem Schädiger auch den - anteiligen - Ersatz des Gewinns, der ihm entgeht, weil die Beschädigung seines Stromkabels eine Versorgungsunterbrechung verursacht, die zur Herabsetzung der von der Bundesnetzagentur (BNetzA) festzusetzenden Erlösobergrenze führt, verlangen kann. Soweit die Beklagte hierzu einwendet, dass sie die Schadenshöhe vollständig bestritten habe und die Anknüpfungstatsachen für einen Gewinnentgang von der Klägerin bereits nicht dargetan worden seien, kann dem nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof räumt dem Tatrichter im Rahmen von § 287 ZPO dabei ein weites Ermessen hinsichtlich der Schadensfeststellung ein und führt aus: „l...] Zudem beruht das System der Anreizregulierung auf der Prämisse, dass die Netzbetreiber ihre Erlösobergrenzen ausschöpfen wollen und können. Dem soll auch durch das Regulierungskonto Rechnung getragen werden (vgl. § 5 ARegV). Abweichendes ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Revision auf die Verpflichtung des Netzbetreibers zur Absenkung der Netzentgelte nach Anpassung der Erlösobergrenze. Die weitergehende Beanstandung der Revision, es fehle jede konkrete Berechnung und konkrete Darlegung des entgangenen Gewinns, greift nicht durch. Insbesondere ist nicht erkennbar, welche „Berücksichtigung der entstandenen Kosten“ erforderlich sein sollte, da lediglich die Entgeltstruktur betroffen ist und eine höhere Erlösobergrenze keinen zusätzlichen Aufwand verursachen würde." (BGH a. a. O., Rdnr. 39 nach juris). Danach hätte das LG München I (Urteil vom 3. Juli 2017 - 13 S 5014/15 -), dessen Urteil der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, die dort erfolgte Beweisaufnahme durch Zeugen und Sachverständige gar nicht durchführen müssen, weil bereits (widerleglich) davon auszugehen sei, dass der Netzbetreiber die ungekürzten bzw. durch Boni im Rahmen des Qualitätsmanagements erhöhten Erlösobergrenzen ausnutzen kann und will. Deshalb hätte die Beklagte hier Beweis dafür antreten müssen, dass auch ohne das streitgegenständliche Schadensereignis keine höheren Erlösobergrenzen festgesetzt worden wären oder die Klägerin tatsächlich gar keine höheren Erlöse aus Netzentgelten als in dem Beschluss der BNetzA vom 30. März 2015 maximal zugestanden erzielt hätte oder tatsächlich erzielt hat. bb. Die Beklagte dringt auch nicht mit dem Einwand, die Klägerin treffe ein überwiegendes Mitverschulden an dem geltend gemachten Schaden, weil sie gegen den Beschluss der BNetzA vom 30. März 2015 (Anlage K4) kein Rechtsmittel eingelegt habe. Da, soweit feststellbar, die in Bezug genommene Entscheidung des 3. Kartellsenats des OLG Düsseldorf vom 15. Februar 2017 - VI-3 Kart 155/15 (V) - erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht veröffentlicht worden ist, konnte entsprechender Vortrag der Parteien hierzu erst in der Berufungsinstanz erfolgen. Die Klägerin ist der Annahme eines Mitverschuldens jedoch hinreichend entgegengetreten. Sie hat zunächst offengelegt, dass sie intern geprüft habe, ob ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der BNetzA eingelegt werden solle und angesichts der drohenden Verfahrenskosten und des Umstandes, dass die zugrundeliegende Rechtslage letztlich ungeklärt war, von der Einlegung eines Rechtsmittels abgesehen hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das OLG Düsseldorf in der angezogenen Entscheidung die Festlegung der BNetzA, die nach der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2019 durch die Beklagte erteilten Information die Stromnetz Hamburg GmbH als Schwestergesellschaft der Klägerin betroffen hatte, lediglich deshalb aufgehoben hatte, weil die BNetzA ein ihr eingeräumtes Ermessen zur rückwirkenden Festlegung des Qualitätselements nicht erkennbar ausgeübt hatte. Insoweit hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 11. Februar 2020 - EnVR 122/18 - zudem rückwirkende Anpassungen des Qualitätselements für grundsätzlich zulässig erklärt, wobei die Entscheidung die Ausübung des in diesem Zusammenhang eröffneten pflichtgemäßen Ermessens selbst dann bejaht, wenn die Entscheidung der BNetzA hierzu keine Ausführungen enthält (Hemmer-Halswick, N&R 2020, 180 [183]). Zudem hätte ein an sich erfolgreiches Rechtsmittel der Klägerin gegen den Beschluss der BNetzA vom 30. März 2015 lediglich zur Folge gehabt, dass die BNetzA unter Ausübung des ihr eröffneten Ermessen erneut über die etwaige rückwirkende Festlegung des Qualitätselements hätte entscheiden müssen und dürfen. Dass aber bei Offenlegung der Ermessengrundlagen eine andere Entscheidung getroffen worden wäre, lässt sich nicht ersehen. Dies ist auch angesichts der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2020 nicht zu vermuten. Ein Mitschulden trifft die Klägerin auch nicht, insoweit sie die Lage der in ihrem Eigentum stehenden Leitungen allgemein zugänglich macht oder veröffentlicht. Dass die Beklagte vor Ausführung der Erdarbeiten bei der Klägerin hinsichtlich des Vorhandenseins etwaiger Erdkabel Rückfrage gehalten hat, ist gerade nicht festgestellt worden. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V. m. §§ 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Gründe, aus denen nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor.