5 Ws 174/24, 5 Ws 174/24 - 121 GWs 145/24

Leitsatz: 1. Die entsprechende Anwendung des Art. 313 EGStGB auf vor dem 1. April 2024 verhängte Strafen nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 316p EGStGB auf solche Taten beschränkt, die nach dem Konsumcannabisgesetz (KCanG) oder dem Medizinal-Cannabisgesetz (MedCanG) nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind. 2. Die Regelungen in Art. 313 Abs. 3 EGStGB betreffen insgesamt lediglich Verurteilungen wegen einer Handlung, die eine nach neuem Recht nicht mehr anwendbare Strafvorschrift und zugleich eine andere Strafvorschrift verletzt hat, mithin Fallgestaltungen, in denen bei vorliegender Tateinheit (§ 52 StGB) ein nicht mehr strafbares Verhalten Gegenstand der Bildung einer Einzelstrafe war. 3. Art. 313 Abs. 4 EGStGB betrifft ausdrücklich nur eine Neufestsetzung der Gesamtstrafe in den Fällen des Art. 313 Abs. 1 EGStGB, also dann, wenn sich Einzelstrafen auf solche Taten beziehen, deren Strafbarkeit nach neuem Recht gänzlich entfällt. 4. Allein der Umstand, dass Straftaten nach dem Konsumcannabisgesetz mit einer im Vergleich zu dem in einem rechtskräftigen Urteil zur Anwendung gelangten Betäubungsmittelgesetz mit einer geringeren Strafe bedroht sind, führt nicht zur Anwendung des Art. 316p EGStGB. 1. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin I vom 19. Juli 2024 wird aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, verworfen. Der Senat macht sich die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer dem Beschwerdeführer über seinen Verteidiger bekannt gemachten Zuschrift vom 7. Oktober 2024 zu eigen und merkt zum Vorbringen in den anwaltlichen Schriftsätzen vom 21. Mai 2024 und 16. September 2024 ergänzend an: a) Die entsprechende Anwendung des Art. 313 EGStGB auf – wie vorliegend – vor dem 1. April 2024 verhängte Strafen nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 316p EGStGB auf solche Taten beschränkt, die nach dem Konsumcannabisgesetz (KCanG) oder dem Medizinal-Cannabisgesetz (MedCanG) nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2024 – 5 StR 68/24 –, juris Rdnr. 15; Thüringer OLG, Beschlüsse vom 30. September 2024 – 1 Ws 328/24 –, juris Rdnr. 9, und 25. Juni 2024 – 1 Ws 204/24 –, juris Rdnr. 10; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 11. September 2024 – 1 Ws 123/24 –, juris Rdnrn. 3, 5 [unter klarstellender Änderung des in derselben Sache ergangenen Beschlusses vom 1. August 2024, juris]; OLG Hamm, Beschluss vom 20. August 2024 – 5 Ws 230/24 –, juris Rdnr. 3; KG, Beschluss vom 24. Oktober 2024 – 2 Ws 147/24 –). Die Regelungen in Art. 313 Abs. 3 EGStGB betreffen insgesamt lediglich Verurteilungen wegen einer Handlung, die eine nach neuem Recht nicht mehr anwendbare Strafvorschrift und zugleich eine andere Strafvorschrift verletzt hat, mithin Fallgestaltungen, in denen bei vorliegender Tateinheit (§ 52 StGB) ein nicht mehr strafbares Verhalten Gegenstand der Bildung einer Einzelstrafe war (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 21. Mai 2024 – 2 Ws 54/24 [S] –, juris Rdnr. 20). Art. 313 Abs. 4 EGStGB betrifft ausdrücklich nur eine Neufestsetzung der Gesamtstrafe in den Fällen des Art. 313 Abs. 1 EGStGB, also dann, wenn sich Einzelstrafen auf solche Taten beziehen, deren Strafbarkeit nach neuem Recht gänzlich entfällt (vgl. Thüringer OLG, Beschlüsse vom 30. September 2024, a. a. O., juris Rdnr. 9, und 25. Juni 2024, a. a. O., juris Rdnr. 11). Solche Fallgestaltungen liegen hier nicht vor. Die in dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Juli 2022 festgestellten beiden Taten sind nach dem KCanG weiterhin strafbar. Betreffend die im Zeitraum vom 26. März 2020 bis zum 11. Juni 2020 in insgesamt zehn Teilakten verwirklichte Tat zu II. 1. ergibt sich die Strafbarkeit nunmehr aus § 34 Abs. 1 Nrn. 1 Buchst. b) und 4 KCanG, § 52 StGB, wobei der Verurteilte hinsichtlich beider Straftatbestände nach neuem Recht das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG verwirklicht hat. Die im Urteil unter II. 2. festgestellte Tat unterfällt nunmehr § 34 Abs. 4 Nr. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 4 KCanG. Tateinheitlich ist § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG verwirklicht und insoweit das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG erfüllt. b) Allein der Umstand, dass das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG sowie der Besitz von mehr als 60 g Cannabis in nicht geringer Menge nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) KCanG mit einer im Vergleich zu dem in dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Juli 2022 zur Anwendung gelangten Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG sowohl nach dem jeweiligen neuen Grundtatbestand als auch nach der lediglich als Strafzumessungsregel beachtlichen Vorschrift des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. August 2024 – 5 StR 240/24 –, juris Rdnr. 8) sowie das bewaffnete Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG gegenüber § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit einer geringeren Strafe bedroht sind, führt nicht zu einer nachträglichen Strafmilderung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2024, a. a. O., juris Rdnr. 14 [betreffend nicht mit der Revision angefochtene Einzelstrafen]; Bayerisches ObLG, Beschluss vom 17. Oktober 2024 – 203 VAs 380/24 –, juris Rdnr. 11 [betreffend eine Entscheidung nach § 456a StPO]; OLG Hamm, Beschluss vom 20. August 2024, a. a. O., juris Rdnr. 3 [betreffend Handeltreiben mit Marihuana in nicht geringer Menge]; KG, a. a. O.; m. w. Nachw.). Eine über den Erlass von nicht vollstreckten Strafen für nach neuem Recht nicht mehr strafbares Verhalten hinausreichende Amnestieregelung ist in Art. 316p, Art. 313 EGStGB nicht vorgesehen. Insoweit kommt auch eine Neubewertung bereits rechtskräftig verhängter Strafen wegen nach neuem Recht ebenfalls strafbarer Tathandlungen nicht in Betracht (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O., juris Rdnr. 24; s. auch KG, a. a. O.). c) Soweit in der Beschwerdebegründung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. September 1974 – 1 StR 365/74 – (BGHSt 26, 1 ff. juris) Bezug genommen wird, ist darauf hinzuweisen, dass sich die dort entschiedene Fallgestaltung von der vorliegenden unterscheidet. Dort waren Spezialvorschriften (§§ 350, 351 StGB a. F.) aufgehoben worden, und das festgestellte Verhalten war bei tateinheitlicher Verwirklichung eines weiteren Straftatbestandes (§ 266 StGB) unter eine allgemeine Strafvorschrift (§ 246 StGB) zu subsumieren; dies hatte das Vorliegen einer Milderung im Sinne des Art. 313 Abs. 3 Satz 3 EGStGB zur Folge. Vorliegend ist die die Strafbarkeit des festgestellten Verhaltens des Verurteilten begründende Vorschrift aber nicht aufgehoben worden; die Strafbarkeit dieses Verhaltens ist vielmehr in einer anderen, wenn auch mit einer milderen Strafdrohung versehenen Vorschrift geregelt worden (vgl. [betreffend die Fassungsänderung des § 332 StGB bei gleichzeitiger Milderung der Strafdrohung] BGH, Urteil vom 16. August 1977 – 1 StR 390/77 –, juris Rdnr. 14 f., mit ausdrücklicher Abgrenzung zu BGHSt 26, 1 ff.). Die Bezugnahme in der Beschwerdebegründung auf die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 1. August 2024 (– 1 Ws 123/24 –, juris) ist überholt, nachdem das Gericht an seinen Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 313 Abs. 3 Satz 2 EGStGB durch Beschluss vom 11. September 2024 – wie vorstehend erwähnt – im Wege einer klarstellend Änderung nicht mehr festhält (vgl. a. a. O., juris Rdnrn. 3, 5). 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).