6 U 170/09

Leitsatz: Wird die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen, so sind die Kosten einer gemäß § 524 Abs. 4 ZPO dadurch wirkungslos gewordenen Anschlussberufung nicht - wie im Rahmen des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO (vgl. dazu BGH, 7. Februar 2006, XI ZB 9/05, NJW-RR 2006, 1147 - 1148) - dem Berufungskläger, sondern in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO dem Berufungsbeklagten (= Anschlussberufungskläger) aufzuerlegen, so dass gemäß § 92 Abs. 1 ZPO eine Quote zu bilden ist.(Rn.6) (Rn.11) Die Berufung der Klägerin vom 03. September 2009 gegen das am 28. Juli 2009 verkündete und am 05. August 2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin -7 O 549/07- wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 81% und die Beklagte 19% zu tragen. Der Berufungswert wird auf 15.833,33 EUR festgesetzt. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Wegen der Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 13. April 2010, denen die Klägerin nicht mehr entgegen getreten ist. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 96 ZPO in entsprechender Anwendung, 92 Abs. 1 ZPO. Die Frage, welche Partei im Falle einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der dadurch gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu tragen hat, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten; der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung dieser Frage bis dato offen gelassen (z.B. NJW-RR 2006, 1147 - 1148). Ein, teilweise (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht MDR 2009, 532; OLG Köln FamRZ 2010, 224 - 225) als herrschende Meinung bezeichneter Teil der Oberlandesgerichte vertritt unter Bezugnahme auf die -allerdings zu den Kosten einer wegen Nichtannahme der Revision wirkungslos gewordenen Anschlussrevision ergangene- Entscheidung des großen Senats für Zivilrecht beim Bundesgerichtshof vom 11. März 1981 (BGHZ 80, 146 - 153) die Ansicht, im Fall der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO seien die Kosten des Berufungsverfahrens im Verhältnis des Wertes von Berufung und Anschlussberufung zu quoteln (so z.B. OLG Celle MDR 2005, 1017 - 1018; NJW 2003, 2755 - 2756; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; OLG Köln a.a.O.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht a.a.O.; Kammergericht, 7. Zivilsenat, Beschluss vom 26.02.2010 zu 7 U 100/09, zitiert nach juris). Ein anderer Teil der Oberlandesgerichte legt dagegen im Falle der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO dem Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Anschlussberufung auf, wobei teilweise auf die Vergleichbarkeit mit dem Fall der Berufungsrücknahme (OLG Frankfurt - OLGR Frankfurt 2006, 1095 - 1096; OLG Köln - OLGR Köln 2009, 496; Kammergericht, Beschluss vom 28. Juli 2009 zu 12 U 169/08, zitiert nach juris; OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 399 - 400) und teilweise darauf abgestellt wird, dass die Anschlussberufung sich nicht als eigenständiges Rechtsmittel im Sinne des § 97 ZPO darstelle (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen MDR 2008, 1306 - 1307; Kammergericht, Beschluss vom 21.09.2009 zu 23 U 8/09, zitiert nach juris). Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, da sich nur diese mit den geltenden Kostenregelungen vereinbaren lässt. Auf eine Vergleichbarkeit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss mit einer Zurück-nahme der Berufung kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil die Kostenfolge für die Fälle der Berufungsrücknahme in § 516 Abs. 3 ZPO eine eigenständige Regelung erfahren hat. Diese Sonderregelung kann jedoch im Rahmen einer Entscheidung über die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO keine, auch keine entsprechende Anwendung finden; dass der Bundesge-richtshof (BGH NJW-RR 2006, 1147 - 1148) für den Anwendungsbereich des § 516 Abs. 3 ZPO entschieden hat, dass die durch den Berufungskläger zu tragenden Kosten des Berufungsver-fahrens auch die einer durch die Zurücknahme der Berufung unwirksam gewordenen Anschluss-berufung einschließen, vermag daran nichts zu ändern. Somit bleibt es im Rahmen einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen zur Kostentragung im Zivilprozess (§§ 91 ff ZPO). Nach diesen Normen haben die Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig nach ihrem Obsiegen und Unterliegen zu tragen; gemäß § 96 ZPO trägt derjenige, der erfolglos ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht hat, die dadurch verursachten Kosten. Die Anschlussberufung ist, obwohl sie gemäß § 524 Abs. 4 ZPO von dem Bestand der Hauptberufung abhängig ist, ein eigenständiges Angriffsmittel. Wenn auch der Berufungsbeklagte mit seiner Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne einlegt, sondern lediglich von der ihm gesetzlich eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, in dem durch das Hauptrechtsmittel eröffneten Berufungsverfahren seinerseits die Grenzen der Nachprüfung festzulegen, so ist doch entscheidend, dass er nicht nur die Zurückweisung der Berufung, sondern darüber hinaus auch noch eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten erstrebt. Der Umstand, dass er zunächst bereit war, sich mit dem erstinstanzlichen Urteil abzufinden und erst die Anfechtung durch den Gegner zum Anlass genommen hat, seinerseits sein erstinstanzliches Begehren weiter zu verfolgen, ändert nichts daran, dass er nunmehr eine für ihn günstigere Entscheidung unabhängig davon erstrebt, ob die (Haupt-)Berufung Erfolg hat. Dem Berufungsbeklagten ist bei Einlegung der Anschlussberufung bekannt, dass er mit seinem Rechtschutzbegehren nur dann zum Zuge kommen kann, wenn die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen oder gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss als unbegründet zurückgewiesen wird. Dieses Risiko geht er bewusst ein. Dass es im Falle einer Entscheidung des Senats nach § 522 ZPO nicht mehr zu einer sachlichen Prüfung des Rechtsschutzbegehrens des Anschluss-berufungsführers kommt, hängt jedoch -anders als im Falle der Berufungsrücknahme- nicht von einer in das freie Belieben des Berufungsklägers gestellten Rechtshandlung, sondern von der Entscheidung des Berufungsgerichts ab. Wird die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen, entzieht -anders als imm Falle der Rücknahme der Berufung- nicht der Berufungskläger, sondern das Gericht der Anschlussberufung ihre Wirkung (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht a.a.O.; Kammergericht, 7. Zivilsenat a.a.O.). Bei dieser Sachlage besteht aber kein Anlass, dem Anschlussberufungskläger das in der gesetzlich gegebenen Möglichkeit des Gerichts, nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren und die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, liegende kostenrechtliche Risiko abzunehmen (so der Bundesgerichtshof für den Fall einer wirkungslos gewordenen Anschlussrevision durch Ablehnung der Annahme der Revision zur Entscheidung, abgedruckt in BGHZ 80, 146 - 153 = NJW 1981, 1790 - 1791; für den Fall der wirkungslos gewordenen Anschlussberufung Kammergericht, Beschluss vom 26.02.2010 a.a.O; OLG Köln a.a.O; OLG Celle a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Dass damit, weil § 516 Abs. 3 ZPO in Bezug auf die Kosten der Anschlussberufung eine andere Regelung enthält, der Berufungskläger, wenn er seine Berufung -u.U. auf einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurücknimmt und die Anschlussberufung wirkungslos werden lässt, in Bezug auf die Kosten schlechter gestellt ist, erscheint zwar im Hinblick auf die Regelungen im Gerichtskostengesetz, die dem Berufungskläger im Falle der Rücknahme der Berufung Kostenvorteile verschaffen, widersinnig, dies ist jedoch allein auf die gesetzliche Regelung des § 516 Abs. 3 ZPO zurückzuführen und muss deshalb hingenommen werden (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1147 - 1148). Die Wertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 1 GKG.