6 W 127/13

Leitsatz: 1. Bestimmungen zur Testamentsvollstreckung sind gemäß § 2197 BGB testamentarische Verfügungen, die nach § 2258 BGB durch ein nachfolgendes Testament insoweit aufgehoben werden, als das spätere mit dem früheren Testament in Widerspruch steht.(Rn.15) 2. Hat ein Erblasser in einem früheren Testament eine Person zum Testamentsvollstrecker erwählt, wird diese Ernennung in einer späteren Verfügung dadurch widerrufen, dass er festlegt, die Person des Testamentsvollstreckers werde noch gesondert bestimmt.(Rn.15) 3. Sprechen die Umstände dafür, dass bei Ernennung der früher bestimmten Person die Abwicklung des Nachlasses erschwert würde, entspricht es pflichtgemäßem Ermessen, wenn das Nachlassgericht eine unbeteiligte neutrale Person benennt.(Rn.16) Die Beschwerden der Beteiligten zu 1., 2., 7, 12. und 14. gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 08.07.2013 werden auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Beschwerdewert beträgt 1.200.000,00 EUR. I. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die vom Nachlassgericht vorgenommene Bestimmung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. Der Erblasser hat mehrere letztwillige Verfügungen hinterlassen. Bestimmungen betreffend eine Testamentsvollstreckung sind in den die letztwilligen Verfügungen vom 18.3.2008 (UR-Nr. ... /2008 der Notarin O... -B... ) - Bl. 94 ff. ff. d. TA-, 16.10.2009 (UR-Nr. ... /2009 des Notars L... ) -Bl. 15 ff. d. TA-, vom 17.2.2012 (UR ... /2012 des Notars Dr. M... ) - Bl. 34 ff. d. TA- und vom 17.12.2011 (privatschriftlich) - Bl.73 d. TA, Bl. 33 d.A enthalten. Im Testament vom 18.3.2008 hatte der Erblasser neben der Anordnung auch die Personen, die die Testamentsvollstreckung übernehmen sollten, bestimmt. In den nachfolgenden Testamenten vom 16.10.2009 und vom 17.2.2012 hatte er jeweils festgelegt, dass er die Person des Testamentsvollstreckers gesondert bestimmen werde. Für den Fall, dass der Bestimmte nicht bereit oder in der Lage sein sollte, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen, ersuchte er in den beiden letztgenannten Testamenten jeweils das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker zu benennen. Im Testament vom 17.2.2012 ergänzte er seine Anordnung zudem mit dem Zusatz „Ich stelle klar, dass ich in jedem Falle Testamentsvollstreckung wünsche“. Am 2.11.2011 verfasste der Erblasser außerdem ein maschinenschriftliches Schreiben, das lautet: „ Sehr geehrter Herr Dr. M..., ich ordne eine Testamentsvollstreckung an. Ich trage Ihnen hiermit das Amt meines Testamentsvollstreckers ab dem heutigen Datum an.“ (Bl. 10 d. A.). Auf einer Kopie dieses Schreibens setzte der den gleichen Text (ausgenommen die Anrede) am 17.12.2011 nochmals handschriftlich auf und unterzeichnete ihn erneut (Bl. 32, 33), nachdem ihn der Beteiligte zu 1. auf die Formunwirksamkeit der Anordnung hingewiesen hatte. Das Originalschriftstück ging am 2.1.2012 bei dem Beteiligten zu 1. ein (Bl. 73 TA). Neben den bereits Genannten liegen letztwillige Verfügungen des Erblassers vom 11.9.1997 (UR-Nr. OB ... /1997 der Notarin O... -B... ) -Bl. 81 ff d. TA-, vom 6.12.2004 (UR-Nr. OB ... 2004 der Notarin O... -B... ) Bl. 85ff. ff. d. TA-, vom 28.5.2009 (UR-Nr. ... /2009 des Notars L... ) -Bl. 48 ff. ff. d. TA- und vom 2.8.2012 (UR ... 2012 des Notars Dr. M... ) - Bl. 42 ff. d. TA- vor. Weitere letztwillige Verfügungen des Erblassers wurden zurückgegeben bzw. aus der amtlichen Verwahrung genommen. Der Beteiligte zu 1. hat unter Bezugnahme auf die Anordnung des Erblassers die Annahme des Amtes erklärt und um Erteilung einer Annahmebestätigung gebeten (Bl. 3 d.A.). Das Nachlassgericht hat dem nicht entsprochen, sondern mit Beschluss vom 8.7.2013 den Beteiligten zu 3. gemäß § 2200 BGB zum Testamentsvollstrecker ernannt. Es sei auch unter Berücksichtigung des Erblasserwillens sachgerecht, eine neutrale Person zu bestellen. Der Beteiligte zu 3. hat das Amt angenommen (Bl. 50 d. A.). Die Beteiligten zu 1., 2., 7, 12. und 14. haben gegen den Beschluss des Nachlassgerichts Beschwerde eingelegt. Sie berufen sich darauf, dass es der Wille des Erblassers gewesen sei, den Beteiligten zu 1. zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen. II. 1. Die statthaften und zulässigen Beschwerden sind nicht begründet. Die Zuständigkeit des Nachlassgerichts zur Ernennung des Testamentsvollstreckers ergibt sich aus § 2200 BGB. Danach kann das Nachlassgericht, eine Person auswählen und zum Testamentsvollstrecker bestimmen, wenn der Erblasser in seinem Testament darum ersucht hat. Dieses Ersuchen muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch stillschweigend erklärt sein und sich durch Auslegung ergeben (Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2200 Rn. 2). Im vorliegenden Fall liegt ein ausdrückliches Ersuchen des Erblassers nur für den (nicht eingetretenen) Fall vor, dass ein von ihm selbst bestimmter Testamentsvollstrecker das Amt nicht übernimmt. Da dem Erblasser, wie er ausdrücklich betont hat, an einer Testamentsvollstreckung besonders gelegen war, muss angenommen werden, dass das ausdrücklich formulierte Ersuchen an das Nachlassgericht auch dann gelten sollte, wenn sich die Notwendigkeit, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen aus anderen als den von ihm bedachten Gründen ergeben sollte. Im vorliegenden Fall entstand mit Eintritt des Erbfalls die Notwendigkeit, eine bestimmte Person zu Testamentsvollstrecker für den Nachlass des Erblassers festzulegen, weil eine wirksame Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers durch den Erblasser nicht (mehr) vorlag. Die Anordnung des Erblassers vom 17.12.2011, durch die er den Beteiligten zu 1. als Testamentsvollstrecker erwählt hatte, besaß bei Eintritt des Erbfalls keine Gültigkeit mehr. Sie ist durch die Verfügungen des Erblassers im Testament vom 17.2.2012 widerrufen worden. Bestimmungen zur Testamentsvollstreckung sind nach § 2197 BGB testamentarische Verfügungen, die nach § 2258 BGB durch ein nachfolgendes Testament insoweit aufgehoben werden als das spätere mit dem früheren Testament in Widerspruch steht. Das ist hier bezüglich der Regelungen zur Person des Testamentsvollstreckers der Fall, weil einerseits mit der Erklärung vom 17.12.2011 eine bestimmte Person benannt worden ist, andererseits mit der Erklärung im Testament vom 17.2.2012 festgelegt worden ist, dass die Person des Testamentsvollstreckers noch gesondert bestimmt werden, also zunächst offen bleiben solle. Das Nachlassgericht hat die Auswahl des Testamentsvollstreckers, den es nach § 2200 BGB ernennt, nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen (Weidlich, a.a.O., Rn. 5). Dieses Ermessen hat das Nachlassgericht beanstandungsfrei ausgeübt. Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass der Erblasser auch nach Errichtung des Testaments vom 17.2.2012 noch den Beteiligten zu 1. als Testamentsvollstrecker wünschte, ist dem Nachlassgericht nicht vorzuwerfen, dass es einen anderen Testamentsvollstrecker ausgewählt hat. Dem Nachlassgericht, das gewichtige Gründe gesehen hat, eine unbeteiligte neutrale Person zu benennen, ist zuzustimmen. Im vorliegenden Fall sprechen die Verhältnisse dafür, dass eine Ernennung des Beteiligten zu 1. die Abwicklung des Nachlasses erschweren würde. Das gilt gerade, weil der Beteiligte zu 1., wie er selbst vorträgt, den Erblasser seit Jahren, insbesondere auch bei der Abfassung von dessen letztwilligen Verfügungen, beraten hat. Denn die Beteiligte zu 6., die Tochter des Erblassers, die enterbt worden ist, und die Beteiligten zu 8., die Enkeltochter des Erblassers, der lediglich ein Vermächtnis zugewandt worden ist, haben in Stellungnahmen gegenüber dem Nachlassgericht bereits zum Ausdruck gebracht, durch das Testament des Erblassers vom 17.2.1012 ungerecht bedacht worden zu sein. Beide Beteiligten haben sich außerdem ausdrücklich gegen die Person des Beteiligten zu 1. als Testamentsvollstrecker ausgesprochen (Schreiben der Beteiligten zu 6. vom 19.3.2013, Schreiben der Beteiligten zu 8. vom 18.6.2013). 2. Anlass für eine einstweilige Anordnung, die der Beteiligte zu 1. angeregt hat, besteht danach nicht. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung mit 10 % des Nachlasses (vgl. S. 3 des Testaments vom 17.2.2012) beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.