7 W 3/22

Leitsatz: Die Frage nach der Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsarbeiten bei Wohnungseigentum ist im selbstständigen Beweisverfahren zulässig. Auch die weitergehenden Fragen nach dem Zeitaufwand sowie den damit einhergehenden Beeinträchtigungen für die Bewohner stellen zulässige Beweisfragen dar. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 20.12.2021 wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 15.11.2021- 29 OH 3/21 - in Gestalt des Abhilfebeschlusses vom 07.02.2022 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels in Bezug auf Ziffer I. 3 Mangelbeseitigung wie folgt abgeändert: 3.1 Welche Maßnahmen sind erforderlich, um die Mängel zu beseitigen ? 3.2 Welcher Zeitraum ist hierfür zu berücksichtigen und mit welchen Beeinträchtigungen müssen die Bewohner rechnen ? 3.3 Welche Kosten lösen die erforderlichen Maßnahmen unter Berücksichtigung sämtlicher zur Mangelbeseitigung erforderlicher Vor-, Neben- und Folgekosten (insbesondere: Planung und Bauüberwachung der Mangelbeseitigung, Rüstkosten, Materialtransport etc.) aus ? Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den im selbständigen Beweisverfahren ergangenen Beweisbeschluss hat nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg. 1. Die sofortige Beschwerde ist bereits unstatthaft, soweit diese sich gegen die Zulassung der im Beweisbeschluss vom 15.11.2021 unter Ziffer 1.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, 1.3.1, 1.3.2, 1.4.1, 1.4.2, 1.5.7 und 1.6.2 im Einzelnen aufgeführten Beweisfragen richtet, welche jeweils auf Ergänzungsfragen der Antragsgegnerin beruhen. Gemäß § 490 Abs.2 Satz 2 ZPO ist der einem Beweisantrag im selbständigen Beweisverfahren stattgebende Beschluss nicht anfechtbar. Eine sofortige Beschwerde findet anders als in Bezug auf einen Beschluss, mit dem ein Beweisantrag zurückgewiesen wird, somit nicht statt. 2. Den Beanstandungen der Antragstellerin in Bezug auf die Beweisfrage unter Ziffer 2.4 des Beweisbeschlusses vom 15.11.2021 hat das Landgericht mit Beschluss vom 07.02.2022 bereits vollumfänglich abgeholfen. 3. Mit Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die Zurückweisung der im Antrag vom 30.04.2021 unter Ziffer 3.1 und 3.2 aufgeführten Beweisfragen, welche sich auf die Feststellung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen sowie des dafür erforderlichen Zeitaufwands und der damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Bewohner richten. „Aufwand“ im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO erfasst alle zur Beseitigung anfallenden Kosten für eine notwendige Leistung in Geld oder Zeit, auch durch einen Dritten (vgl. zum Personenschaden: BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 – VI ZB 53/08 –, Rn. 7, juris). Im Falle der Beseitigung eines Sachmangels sind dabei auch die dafür erforderlichen Mangelbeseitigungsmaßnahmen erfasst. Der Senat schließt sich insoweit der Ansicht des OLG Hamm (Beschluss vom 09. Januar 2014 – I-17 W 38/13) sowie des OLG Nürnberg (Beschluss vom 29. Mai 2008 – 5 W 506/08) an, wonach sich die Beweisaufnahme nach § 485 Abs.2 Nr. 3 ZPO auch darauf erstrecken kann, welche Maßnahmen zur Beseitigung eines Mangels nötig und möglich sind, wenn - wie hier - davon wiederum der Aufwand abhängt. Denn ohne Feststellung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen können Feststellungen zum Aufwand in einem Gutachten kaum überzeugend dargestellt werden. Gleiches gilt hinsichtlich des für die Beseitigung von Baumängeln erforderlichen Zeitaufwands, welcher insbesondere für die Höhe der vom Sachverständigen zu ermittelnden Baunebenkosten von Bedeutung sein kann, sowie der mit der Mängelbeseitigung einhergehenden Beeinträchtigungen der Bewohner, welche unter Umständen deren Unterbringung in Ersatzunterkünften oder die Vornahme möglicher Sicherungsvorkehrungen und/oder lärm-/staubreduzierender Maßnahmen im Rahmen der Mängelbeseitigung erforderlich werden lassen könnten. Der Zulässigkeit der vorstehend genannten Beweisfragen steht auch nicht entgegen - worauf das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 07.02.2022 abgestellt hat -, dass ein nachbesserungspflichtiger Unternehmer grundsätzlich selbst entscheiden kann, wie er einen im Rahmen der Begutachtung möglicherweise festgestellten Mangel zu beseitigen gedenkt. Zwar ist im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens das Vorliegen der Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs des Bestellers nach § 637 Abs. 4 BGB ebenso wenig zu prüfen wie das Vorliegen der Voraussetzungen eines Nacherfüllungsanspruchs des Bestellers nach § 635 BGB; dies ist vielmehr einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Besteller bei der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs vom Unternehmer grundsätzlich Vorschuss in Bezug auf solche Aufwendungen verlangen kann, die geeignet sind, um einen Mangel sicher zu beseitigen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung beschreiten würde. Vor diesem Hintergrund kann ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Bestellers in Bezug auf konkret erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch im selbständigen Beweisverfahren nicht verneint werden. 4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Eine Entscheidung über die Kosten eines Beschwerdeverfahrens im selbständigen Beweisverfahren unterbleibt, wenn die Beschwerde auch nur teilweise Erfolg hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 8 W 18/17 –, Rn. 61, juris m.w.N.).