7 U 15/24

Leitsatz: 1. Die Höhe der Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit der Verurteilung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit ist anhand der schätzweisen Kosten der Sicherheitenstellung bezogen auf die voraussichtliche Dauer des Rechtsmittelverfahrens zu bestimmen (Anschluss OLG Hamburg, Teilurteil vom 23. Oktober 2015 - 9 U 91/15; entgegen OLG Schleswig vom 6. September 2023 - 12 U 59/23; entgegen OLG Hamm, Teilurteil vom 9. Januar 2019 - I - 12 U 123/18).(Rn.18) 2. Der danach denkbar erstattungsfähige Schaden bemisst sich somit anhand der Kosten der Stellung einer Bürgschaft für die typisierte Dauer eines Berufungsverfahrens, beispielsweise bei überschaubaren Sachverhalten zwei Jahre, d.h. geschätzt 10 % der Sicherungssumme.(Rn.21) 1. Das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 15.02.2024 - 32 O 105/23 wird dahin abgeändert, dass seine Ziff. 1 und 2 fortan gegen eine Sicherheitsleistung von 87.000,00 Euro vorläufig vollstreckbar ist. 2. Der weitergehende Vorabentscheidungsantrag der Klägerin (Schriftsatz vom 03.04.2024) wird zurückgewiesen. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Der Antrag der Klägerin auf Vorabentscheidung gemäß § 718 ZPO ist teilweise erfolgreich, im Übrigen ist er zurückzuweisen. I. Der klägerische Antrag vom 03.04.2024 ist in der von den Parteien beschrittenen Berufungsinstanz zulässig, § 718 Abs. 1 ZPO. Über diesen kann der Senat, nachdem entsprechend § 128 Absatz 2 Satz 2 ZPO Fristen gesetzt und Verkündungstermin bestimmt worden sind, ohne mündliche Verhandlung (durch Teilurteil) entscheiden, § 718 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Das Teilurteil ist unanfechtbar (§ 718 Abs. 2 ZPO) und durch die instanzabschließende Entscheidung des Senats in der Hauptsache auflösend bedingt (vgl. KG Berlin, Urteil vom 7. Mai 2024 – 21 U 129/23, Rn. 5, juris mwN). II. Die Höhe der Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit der Verurteilung zur Sicherheitenstellung ist herabzusetzen: Bei einer Verurteilung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gem. § 650f BGB ist die gemäß § 709 Satz 1 ZPO zu bestimmende Sicherheit anhand der geschätzten typisierten Gesamtkosten der zu leistenden Sicherheit (v.a. Avalzinsen einer zu stellende Bürgschaft) zu bemessen, nicht hingegen am Gesamtbetrag der ausgeurteilten Sicherheit. Im Regelfall - wie auch hier - ist eine (zu Vereinfachungszwecken typisierende) Bemessung mit 10 % des Betrags der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherung vorzunehmen. 1. Die Höhe der Sicherheit gemäß § 709 ZPO ist grundsätzlich so zu bemessen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil (§ 717 Abs. 2 ZPO) geschützt wird (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 709 ZPO, Rn. 3). Wie vor diesem Hintergrund die Höhe der Sicherheitsleistung bei Verurteilungen zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit zu bestimmen ist, ist - soweit ersichtlich - vom Bundesgerichtshof bislang nicht geklärt. In der Instanzrechtsprechung finden sich unterschiedliche Ansätze: a) So wird zum einen vertreten, dass keine Sicherheitsleistung anzusetzen ist (Senat, Urteil vom 22. Juni 2018 – 7 U 111/17, Rn. 45, juris, noch zu § 648a BGB a.F.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Teilurteil vom 6. September 2023 – 12 U 59/23). Dies wird damit begründet, dass es mit der Hauptsache selbst lediglich um eine Sicherheitsleistung ginge und es dem Zweck des § 650f BGB zuwiderliefe, wenn der eine Sicherheit durchsetzende Unternehmer seinerseits Sicherheit leisten müsste. Wäre allerdings (entsprechend der ausgeführten Ansicht) gar keine Sicherheit zu leisten, so verbliebe das Risiko, dass die aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung folgenden Schäden nicht ersetzt werden, einseitig beim (beklagten) Besteller, was dem Grundgedanken des § 709 ZPO widerspricht und auch nur schwerlich allein mit dem Zweck des § 650f BGB (effektiver Schutz des vorleistungspflichtigen Unternehmers) begründet werden kann. Der Zweck des § 650f BGB dürfte zudem auch dann noch befördert werden, wenn der klagende Werkunternehmer Sicherheit i.H. (nur) eines Teilbetrages der zu sichernden Werklohnforderung leistet (dazu gleich). b) Nach einer weiteren Auffassung soll die Sicherheitsleistung mit 100 % oder 110 % des Betrags der ausgeurteilten Sicherheit bemessen werden. Hintergrund ist folgende Erwägung: Sofern der Besteller keine Sicherheit stellt, verbliebe dem Unternehmer dann die Möglichkeit, das grundsätzlich dem Besteller zustehende Wahlrecht, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, an dessen Stelle auszuüben (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 15. April 2015 – 5 W 24/15, Rn. 5 ff., juris). Der Sicherheitszuschlag solle insofern dasjenige Risiko abdecken, welches daraus folgt, dass der Unternehmer dann gemäß § 887 Abs. 2 ZPO auch Vorauszahlung für die von ihm gewählte Art der Sicherheitenstellung verlangen kann und sodann die Gefahr besteht, dass wiederum Gläubiger des Unternehmers auf diesen Betrag zugreifen, bevor der Unternehmer den Betrag ggfs. an einen Bürgen oder die Hinterlegungsstelle weiterleitet. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass die Sicherheitsleistung mit 110 % des Betrags der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherung zu bemessen sei (OLG Hamm, Teilurteil vom 9. Januar 2019 – I-12 U 123/18, Rn. 21 ff., juris zu § 648a BGB a.F.). Aus Sicht des Senats würde damit allerdings der abzusichernde Vollstreckungsschaden überschätzt. Insofern hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts (Urt. v. 17.05.2024 - 21 U 129/23) überzeugend begründet: „Insbesondere die Gefahr, dass liquide Mittel des Bestellers in Höhe der gesamten zu besichernden Summe im Zuge der Vollstreckung an den Unternehmer transferiert werden und dort - etwa durch den Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Unternehmers - für den Besteller endgültig verloren gehen, kann vermieden werden und zwar wie folgt: Vollstreckt der Unternehmer den Sicherungstitel, geht das bei der Titulierung noch zu berücksichtigende Wahlrecht zwischen den Sicherungsmitteln des § 232 Abs. 1 BGB (Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 650f BGB, Rn. 10) auf ihn über (Ellenberger in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 232 BGB, Rn. 1). Der Unternehmer kann deshalb die Hinterlegung von Geld wählen und beim zuständigen Amtsgericht als Hinterlegungsstelle (in Berlin: § 1 Berliner Hinterlegungsgesetz, im Folgenden: BerlHintG) eine Annahmeanordnung (§ 8 BerlHintG) zur Hinterlegung eines Geldbetrags beantragen (§ 9 BerlHintG). Mit der Annahmeanordnung teilt die Hinterlegungsstelle die Bankverbindung mit, an die der zu hinterlegende Betrag zur Vollziehung der Hinterlegung überwiesen werden kann (§§ 10 Nr. 1, 11 BerlHintG). Zugleich kann sich der Unternehmer bei dem hierfür als Vollstreckungsorgan zuständigen Prozessgericht der ersten Instanz ermächtigen lassen, diese Hinterlegung für den Besteller auf dessen Kosten vornehmen zu lassen (§ 887 Abs. 1 ZPO) und außerdem beantragen, den Besteller zur Vorauszahlung des erforderlichen Betrags zu verpflichten (§ 887 Abs. 2 ZPO). Dem kommt das Prozessgericht nach, indem es den Besteller zur direkten Überweisung des Betrags der Sicherheitsleistung an das Konto der Hinterlegungsstelle verpflichtet. Ein solcher Zahlungstitel, durch den der Schuldner verpflichtet wird, einen Geldbetrag nicht an den Gläubiger, sondern direkt an einen Dritten zu zahlen, ist im Zivilprozess nicht unüblich und kann z.B. auch bei einer in Prozessstandschaft erhobenen Klage geboten sein. Trotz dieser Möglichkeit mag es sein, dass der Unternehmer bei seinem Vollstreckungsantrag gemäß § 887 Abs. 2 ZPO eine Auszahlung des Vorschusses in voller Höhe des Titels an sich selbst beantragt, etwa mit der Begründung, in Ausübung des auf ihn übergegangenen Wahlrechts zwischen den Alternativen des § 232 Abs. 1 BGB die Sicherheit nicht durch Hinterlegung mit Direkteinzahlung des Bestellers beschaffen zu wollen. Einen solchen Antrag muss das für Maßnahmen nach § 887 Abs. 2 ZPO zuständige Prozessgericht dann ablehnen. Solange der Unternehmer nicht selbst Sicherheit in entsprechender Höhe zuzüglich eines Zuschlags geleistet hat, kommt die Zahlung des Vorschusses an ihn nicht in Betracht. Sollte das Prozessgericht abweichend entscheiden, kann der Besteller im Wege der Beschwerde gemäß § 793 ZPO dagegen vorgehen. Da die Gefahr des Verlusts der Sicherungssumme durch Zugriff der Gläubiger des Unternehmers auf diese Weise durch die Vollstreckungsorgane vermieden werden kann, bedarf es (entgegen OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Oktober 2016, 8 U 102/17 und OLG Hamm, Urteil vom 9. Januar 2019, 12 U 123/18) keiner Vollstreckungssicherheit in dieser Höhe.“ c) Im Ergebnis folgt der Senat daher der Ansicht, dass die Sicherheitsleistung an den schätzweisen Kosten der Sicherheitenstellung bezogen auf die voraussichtliche Dauer des Rechtsmittelverfahrens zu bestimmen ist (im Ausgangspunkt auch: Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Teilurteil vom 23. Oktober 2015 – 9 U 91/15; Grüneberg-Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 650f Rn. 13). Bei der Frage, in welcher Höhe die Kosten der Vollstreckung eines Sicherungstitels bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit zu berücksichtigen sind, ist zu beachten, dass vorliegend nur der (gemäß § 717 Abs. 2 ZPO erstattungsfähige) Schaden der vorläufigen Vollstreckung eines Sicherungstitels aus § 650f BGB abzusichern ist, welcher darauf zurückgeht, dass erstinstanzlich zur Sicherheitsleistung verurteilt wird, dies aber im Berufungsverfahren keinen Bestand hat. Für die Zeit nach (rechtskräftigem) Abschluss des Berufungsverfahren anfallende Kosten, sind nicht berücksichtigungsfähig. Dies gilt auch dann, wenn sich später herausstellt, dass der zu sichernde Anspruch gar nicht besteht (z.B.: Vergütungsklage wird später abgewiesen). Dies ergibt sich aus der Funktion der Vollstreckungssicherheit: Aus einem rechtskräftigen Urteil kann immer ohne Vollstreckungssicherheit vollstreckt werden (§ 704 1. Alt. ZPO), sie ist nur anzuordnen, um die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, solange der Titel noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. § 709 ZPO). Deshalb hat sie auch nur die spezifischen Risiken aus der Vollstreckung eines noch nicht rechtskräftigen Titels abzudecken, die daraus resultieren, dass er noch durch eine höhere Instanz abgeändert oder aufgehoben werden kann. Hingegen müssen Ausgleichsansprüche oder Nachteile außer Betracht bleiben, die dem Titelschuldner zwar aufgrund der Vollstreckung entstehen können, die ihm aber auch entstanden wären, wenn der Titel erst nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckt worden wäre. Denn nach Eintritt der Rechtskraft hat der Gläubiger ohnehin keine Vollstreckungssicherheit mehr zu erbringen und könnte bei einer bereits erfolgten Vollstreckung die Rückgabe einer bereits geleisteten Sicherheit beanspruchen (§ 715 ZPO). Der danach denkbar erstattungsfähige Schaden bemisst sich somit anhand der Kosten der Stellung einer Bürgschaft (Avalzinsen, geschätzt mit 5 % der Sicherungssumme) für die typisierte Dauer eines Berufungsverfahrens (vorliegend, da es sich um überschaubare Sachverhalte handeln dürfte: 2 Jahre), d.h. geschätzt 10 % der Sicherungssumme. 2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650f BGB. Mit dem Tenor zu 1. und 2. des angegriffenen Urteils sind die Beklagten entsprechend verurteilt worden, wobei das Landgericht die Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 900.000 Euro (ca. 110 % des Betrages der ausgeurteilten Sicherheit) festgesetzt hat. Mit Schriftsatz vom 03.04.2024 an das Berufungsgericht beantragt die Klägerin, im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 718 Abs. 1 ZPO das Urteil des Landgerichts ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der Senat hat mit Beschluss vom 18.06.2024 Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt auf den 26.07.2024. Schriftsätze konnten eingereicht werden bis 19.07.2024 (vgl. Beschluss vom 02.07.2024).