8 W 37/23

Leitsatz: 1. Zwar kann eine drohende rechtsmissbräuchliche, offensichtlich unberechtigte Inanspruchnahme des Bürgen auf erstes Anfordern durch den Gläubiger dem Hauptschuldner einen vertraglichen Unterlassungsanspruch gegen den Gläubiger geben. Der Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung setzt aber zusätzlich voraus, dass diese zur Abwendung erheblicher Nachteile des Antragstellers geboten ist. Ein solcher Verfügungsgrund muss neben der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme des Bürgen vorliegen (Fortführung KG Berlin, Beschluss vom 8. Mai 2008 - 8 W 33/08).(Rn.3) 2. Allein das Risiko, von dem Bürgen in Regress genommen zu werden und sodann wiederum einen Rückforderungsprozess gegen den Gläubiger führen zu müssen, genügt als Verfügungsgrund nicht. Dieses Risiko trifft jeden Schuldner, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt hat.(Rn.4) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 06.06.2023 - 2 O 152/13 - wird bei einem Verfahrenswert von 3.105,33 € zurückgewiesen. Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist zurückzuweisen, da das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen Nebenkostennachforderungen für 2019 und 2020 von zusammen 9.316,00 € im angefochtenen Beschluss zu Recht zurückgewiesen hat. 1) Es fehlt bereits an einem Verfügungsgrund i.S. von §§ 935, 940 ZPO. Eine drohende rechtsmissbräuchliche, offensichtlich unberechtigte Inanspruchnahme des Bürgen auf erstes Anfordern durch den Gläubiger kann zwar dem Hauptschuldner einen vertraglichen Unterlassungsanspruch gegen den Gläubiger geben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach allgemeinen Grundsätzen der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur zulässig ist, wenn er zur Abwendung erheblicher Nachteile des Antragstellers geboten ist. Ein solcher Verfügungsgrund ist damit neben einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich (s. Senat, Beschl. v. 08.05.2008 - 8 W 33/08, GE 2008, 869 -verneint bei Inanspruchnahme des Kautionsbürgen in Höhe von ca. 20.500 €-; OLG Braunschweig, Beschl. v. 11.08.2011 -8 W 44/11, juris Rn 4 -verneint bei Inanspruchnahme des Kautionsbürgen in Höhe von 8.000 €; OLG Zweibrücken MDR 2019, 761 - juris Rn 14; OLG Karlsruhe NZM 2009, 817 - juris Rn 14; Staudinger/Stürner, BGB, Neub. 2020, § 765 Rn 154; Ettl u.a. in: Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 551 Rn 201). Der Entscheidung KG NJW-RR 2021, 949 ist insoweit nichts anderes zu entnehmen. Dass dort der Verfügungsgrund nicht näher begründet wurde, mag naheliegend damit zu erklären sein, dass es um eine Inanspruchnahme einer Bürgschaft über 170.000 € in einer Bausache ging. Ein Verfügungsgrund liegt hier nicht vor. Es ist in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragstellerin im Falle einer letztlich materiell unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft in der relativ geringen Größenordnung von 9.316 € (die Monatsmiete betrug für die Räume fast 15.000 €) ein erheblicher Nachteil droht, zumal die Antragsgegnerin als Objekteigentümerin solvent ist und auch ein Rechtsstreit im Ausland nicht zu führen ist. Allein das Risiko, von der Bürgin in Regress genommen zu werden und sodann wiederum einen Rückforderungsprozess gegen die Antragsgegnerin führen zu müssen, genügt als Verfügungsgrund nicht. Dieses Risiko trifft jeden Schuldner, der sich zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bereit erklärt. 2) Ferner ist auch ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung nicht gegeben. Der Maßstab für einen solchen Unterlassungsanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger ist nicht anders zu bemessen, als für das ausnahmsweise Recht des Bürgen auf Zurückweisung der Zahlungsaufforderung auf erstes Anfordern. Insoweit hat der BGH in NJW-RR 2007, 1392 Rn 17 ausgeführt: „Der Bürge auf erstes Anfordern muss auf Anforderung grundsätzlich sofort zahlen. Alle Streitfragen werden in den Rückforderungsprozess verlagert. Einwände des Bürgen gegen den Anspruch sind jedoch ausnahmsweise schon im Erstprozess beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. In solchen Fällen missbraucht der Gläubiger, der sich gleichwohl auf die ihm durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern eingeräumte formale Stellung beruft, seine vertraglichen Befugnisse. Er verlangt etwas, was er im Rückforderungsprozess sofort erstatten muss. Ein solches Verhalten begründet den Arglisteinwand (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 103; Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, BauR 2002, 796 = NZBau 2002, 216 = ZfBR 2002, 358).“ Ein solcher Missbrauch einer formalen Rechtsstellung durch die Antragsgegnerin ist von der Antragstellerin nicht schlüssig dargetan. Die Tragung von Nebenkosten ist im Mietvertrag vereinbart (§ 4 MV), ebenso wie die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (§ 7.2 MV). Letztlich unstreitig sind die Abrechnungen der Antragstellerin zugegangen und damit fällig. Auf die Art des Zugangs (per eMail) kommt es insoweit nicht an. Verjährung wird nicht schlüssig eingewandt, da die regelmäßige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB erst drei Jahre nach dem Schluss des Jahres endet, in dem die Abrechnungen zugegangen sind (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl., § 199 Rn 6 m.N.). Inhaltliche Einwendungen, gar solche, die zu einer Unbegründetheit der Nachforderungen in gesamter oder auch nur wesentlicher Höhe führen würden, sind nicht schlüssig vorgebracht und wären auch keineswegs unstreitig oder sonst evident begründet. Auf die Einwendungen der Antragstellerin gegen die (formelle) Ordnungsgemäßheit der Inanspruchnahme der R+V kommt es schon deshalb nicht an, weil es Sache der Bürgin ist, diese zu prüfen. 3) Die Rüge der Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigen der Antragsgegnerin gibt dem Senat trotz der Regelung des § 88 ZPO ausnahmsweise keinen Anlass, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde einen Nachweis anzufordern. Denn die Vollmacht hat in der vorliegenden Prozesssituation lediglich Bedeutung für Prozesshandlungen der Antragsgegnerin, nicht aber etwa für die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Auf Prozesshandlungen der Antragsgegnerin kommt es jedoch nicht an, da der Verfügungsantrag auch bei Fehlen jeder Rechtsverteidigung in gleicher Weise zurückzuweisen gewesen wäre. Auch die Kosten(grund)entscheidung wird von der Frage, ob die Antragsgegnerin wirksam vertreten ist, hier nicht erfasst (vgl. auch BGH NJW 2011, 3722 Rn 6), weil die Antragstellerin die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens ohne weiteres nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen hat. 4) Die Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Der Senat folgt dem Ansatz des Landgerichts, wonach der Verfahrenswert mit 1/3 des in Frage stehenden Betrags der Inanspruchnahme der Bürgin zu bemessen ist.