3 WF 119/15

Leitsatz: Alleinige Kostentragungspflicht des Antragstellers im Umgangsverfahren bei schuldhafter Verletzung seiner Mitwirkungspflicht an der Gutachtenerstellung und darauf beruhender erheblicher Verzögerungen des Verfahrens.(Rn.11) Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 26.03.2015 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst: Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Vater zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Vater auferlegt. I. Der Vater leitete im April 2013 ein Umgangsregelungsverfahren bezüglich seines am ... 2008 geborenen Kindes ... ein. In dem zwischen ihm und der allein sorgeberechtigten Mutter anhängigen Gewaltschutzverfahren einigten sich die Eltern, dass sie im Hinblick auf einen beabsichtigten begleiteten Umgang des Vaters mit dem Kind mit Ausnahme der im Rahmen des begleiteten Umgangs stattfindenden Begegnungen keinerlei Kontakt zueinander aufnehmen werden. Das Umgangsregelungsverfahren sollte während der Durchführung des begleiteten Umgangs ruhen. Am 8.10.2013 teilte das Jugendamt C... über das Jugendamt S... von Berlin mit, dass der begleitete Umgang gescheitert sei, weil sich die Mutter der Zusammenarbeit entzogen hätte. Die Mutter beantragte in der Folge, den Umgang des Vaters für ein Jahr auszusetzen. Zur Begründung führte sie an, dass das Kind nach dem Vorgespräch bei der Caritas Verhaltensauffälligkeiten, wie z. B. Einnässen und Aggressivität gegenüber anderen Kindern gezeigt habe. Sie legte einen ärztlichen Befund der Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie ... vor, wonach das Kind unter einer Anpassungsstörung m. vorwiegender Beeinträchtigung v. a. Gefühlen leide. In der Anhörung am 18.02.2014 wies das Amtsgericht darauf hin, dass zum Umgang ein psychologisches Sachverständigengutachten eingeholt werden solle. Dem stimmten die Eltern zu. Der vom Gericht ausgewählte Sachverständige Dipl.-Psych. ... teilte am 27.03.2014 mit, dass Gespräche mit den Eltern stattgefunden hätten. Der Vater habe starken Cannabiskonsum eingeräumt, jedoch nur bis Sommer 2012. Im Hinblick auf eine Umgangsregelung wolle er - der Sachverständige - eine Haaranalyse anregen, der der Vater auch zugestimmt habe. Mit Beschluss vom 25.04.2014 ordnete das Amtsgericht im Hinblick auf einen Drogen- und Alkoholmissbrauch des Vaters eine Haaranalyse durch die Sachverständige Dr. rer. nat. ... an der Charité an. Das Jugendamt C von Berlin befürwortete die Haaranalyse im Hinblick auf einen späteren unbegleiteten Umgang, denn ein begleiteter Umgang sei von Seiten des Jugendamtes als Hilfe nur einzusetzen, wenn nach Abschluss der Hilfe ein unbegleiteter Umgang stattfinden könne. Mit Schreiben vom 04.06.2014 teilte die Charité mit, dass der Vater zwei Termine ohne Angabe von Hindernisgründen nicht wahrgenommen habe. Mit Schreiben vom 07.07.2014 teilte der Sachverständige Dipl.-Psych. ... mit, dass der Vater für Terminsvereinbarungen nicht erreichbar gewesen sei und sich auch über seinen Anwalt nicht dazu geäußert habe, ob die Begutachtung fortgesetzt werden solle. Der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters teilte am 05.08.2014 mit, dass der Vater weiterhin daran interessiert sei, geregelten Umgang mit seinem Kind zu haben, es jedoch als Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte empfinde, wenn von ihm verlangt werde, dass er einen Nachweis darüber erbringe, dass er nicht Drogen konsumiere. Das Amtsgericht teilte dem Sachverständigen ... am 25.09.2014 mit, dass der Gutachtenauftrag wegen mangelnder Mitwirkung des Vaters als beendet anzusehen sei. In seinem Gutachten vom 18.11.2014 empfahl der Sachverständige, den Umgang zwischen dem Vater und ... für einen Zeitraum von zwei Jahren auszuschließen. In der Anhörung vor dem Amtsgericht am 17.02.2015 erklärte sich die Mutter bereit, Post und Geschenke des Vaters an ... weiterzuleiten und jedes halbe Jahr schriftlich Auskunft über die Situation des Kindes zu geben. Daraufhin erklärte der Vater das Verfahren am 23.03.2015 für beendet. Mit Beschluss vom 26.03.2015, dem Verfahrensbevollmächtigten der Mutter zugestellt am 01.04.2015, verpflichtete das Amtsgericht die Eltern, die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens je zur Hälfte und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen. Dagegen legte die Mutter am 30.04.2015 Beschwerde bei dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg mit dem Ziel ein, dass dem Vater sämtliche Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Sie meint, dass die Regelbeispiele des § 81 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 FamFG durch den Vater verwirklicht seien. Dem Vater sei bei Einreichung des Antrages erkennbar gewesen, dass dieser auf Grund der Gewaltanwendung im Beisein des Kindes und seiner selbst eingeräumten Drogenabhängigkeit keine Aussicht auf Erfolg hätte. Hinsichtlich seines gegenwärtigen Drogenkonsums habe er aller Wahrscheinlichkeit nach unwahre Angaben gemacht. Seine Weigerung, sich einer Haaranalyse zu unterziehen und weiterhin an der Begutachtung teilzunehmen, habe zu einer mehrmonatigen Verzögerung des Verfahrens geführt. Ein solches Verhalten rechtfertige die Auferlegung sämtlicher Kosten. Der Vater ist der Auffassung, dass die Mutter erst zum Verfahrensende in kleinen Schritten bereit gewesen sei, die Basis für einen späteren Umgang zu legen. Es stehe auch erst nach Einholung des Gutachtens fest, dass der Umgang gegenwärtig nicht aufgenommen werden könne. Eine schuldhafte Verletzung seiner Mitwirkungspflichten liege nicht vor. Seine Weigerung, sich einer Haaranalyse zu unterziehen, sei im Hinblick auf seine Persönlichkeitsrechte legitim. Die Mutter habe auch keine Situation vorgetragen, in der er aufgrund Alkohol- oder Drogenmissbrauchs seine Aufsichtspflicht verletzt habe. Der Umgang könne allein deshalb nicht umgehend aufgenommen werden, weil dies mit dem Kindeswohl nicht vereinbar sei. II. Die gemäß § 58 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere in der gesetzlichen Frist und Form (§§ 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegte Beschwerde ist begründet. Das Amtsgericht hat in Verkennung einer notwendigen Ermessensausübung und der Begründungspflicht nach § 38 Abs. 3 FamFG (Prütting/Helms/Feskorn, FamFG, 3. Aufl., § 81 Rn. 11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 19.07.2012 - 6 WF 360/12 -, juris) lediglich die Kostenvorschrift genannt. Die Kostenentscheidung ist dahin zu ändern, dass der Vater die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens allein zu tragen hat. Zutreffend ist das Amtsgericht zunächst davon ausgegangen, dass sich die Kostenentscheidung in einer Umgangsregelungssache nach der allgemeinen Bestimmung in § 81 FamFG richtet, auf den § 83 Abs. 2 FamFG für den Fall der Erledigung des Antrages verweist. Danach kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Dabei steht ihm ein weitgehendes Ermessen zu, das allerdings durch die Vorschrift des § 81 Abs. 2 FamFG eingeschränkt ist, wonach in den dort genannten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder zum Teil aufzuerlegen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19.02.2014 - XII ZB 15/13 - Rn. 11, juris). Im vorliegenden Fall findet § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG Anwendung. § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG beschreibt einen Fall der vom Gesetzgeber für besondere Konstellationen ausdrücklich vorgesehenen Kostensanktion, insbesondere bei Verstößen gegen Mitwirkungspflichten. Hierbei ist dem Gericht ein relativ weitgehendes Ermessen eingeräumt. So besteht grundsätzlich keine strikte Beschränkung der Kostenüberbürdung auf die Verursachungsbeiträge des Beteiligten. Es ist auch nicht erforderlich, dass durch das Verhalten des Beteiligten zusätzliche Kosten überhaupt erst entstanden sind (BT-Drs. 16/6308 S. 215; Zöller/Feskorn, ZPO, 30. Aufl., FamFG § 81 Rn. 7). Vielmehr soll durch diese Regelung allgemein zur Einhaltung der namentlich in § 27 FamFG begründeten Mitwirkungspflichten der Beteiligten angehalten werden (Zöller/Feskorn, a. a. O., Rn.11; OLG Celle, Beschluss vom 01.09.2014 – 10 UF 134/14 -, juris). Tatbestandlich erfordert § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG die schuldhafte Verletzung einer Mitwirkungspflicht sowie die darauf beruhende erhebliche Verzögerung des Verfahrens. Mitwirkungspflichten der Beteiligten sind insbesondere in § 27 FamFG begründet, erhalten eine konkrete Ausprägung aber darüber hinaus auch aus der Zusammenschau mit weiteren Regelungen des familiengerichtlichen Verfahrens. Aus § 27 FamFG ergibt sich nach ausdrücklicher gesetzgeberischer Vorstellung eine Pflicht für die Eltern betroffener Kinder zur Mitwirkung an der Erstellung entsprechender Gutachten, die zwar – ebenso wie die Mitwirkung an Alkohol- und Drogentests - nicht selbständig erzwingbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17.02.2010 – XII ZB 68/09 -, juris). Bei einer Verweigerung der gebotenen Mitwirkung durch die Eltern sollen ihnen aber gerade ausdrücklich nach § 81 Abs. 1 und 2 Nr. 4 Kosten auferlegt werden (BT-Drs. 16/6308, S. 242; OLG Celle, a. a. O.; Zöller/Lorenz, a. a. O., FamFG § 163 Rn. 3; Prütting/Helms/Hammer, a. a. O., § 163 Rn. 21; Keidel/Engelhardt, FamFG, 18. Aufl., § 163 Rn. 6). Im vorliegenden Fall handelte es sich um ein Umgangsregelungsverfahren, für das in § 155 FamFG eine vorrangige und beschleunigte Durchführung angeordnet ist. In § 163 FamFG hat der Gesetzgeber diesem Beschleunigungsgebot gerade auch für die Erstellung schriftlicher Sachverständigengutachten durch die Notwendigkeit der Fristsetzung besonderen Ausdruck verliehen. Das Beschleunigungsgebot enthält die gesetzliche Vermutung, dass ein zügiges Verfahren und ein zügiger Verfahrensabschluss vor dem Hintergrund des kindlichen Zeitempfindens, der mit dem Verfahren selbst verbundenen Belastungen und der Gefahr der Präjudizierung dem Kindeswohl entsprechen (Prütting/Helms/Hammer, a. a. O., § 155 Rn. 20). In Umgangsregelungsverfahren erfordert insbesondere auch die mit dem gerichtlichen Verfahren einhergehende Belastung des Kindes und der Eltern eine beschleunigte Behandlung (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 11. Dezember 2000 – 1 BvR 661/00 –, juris).Insofern handelte es sich in jedem Fall um ein eilbedürftiges Verfahren, in dem sich bereits eine Verzögerung von einem Monat als gewichtig auswirken kann (vgl. Prütting/Helms/Feskorn, a. a. O., § 81 Rn. 25). Dabei ist angesichts des vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohls und der notwendigen Abwendung von Belastungen für das Kind unerheblich, in welcher Beteiligtenrolle sich der seine Mitwirkungspflicht verletzende Elternteil befindet, insbesondere ob er selbst Antragsteller ist. Durch die Weigerung des Vaters, nach anfänglicher Zustimmung an den festgesetzten Terminen zur Haaranalyse zu erscheinen sowie sich zur weiteren Mitwirkung an der Begutachtung zu äußern, hat er eine schuldhafte Verzögerung der Gutachtenerstellung herbeigeführt. Entschuldigungsgründe hat er nicht dargelegt. Der Beschluss zur Durchführung der Haaranalyse erging am 25.04.2014, die Mitteilung des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters, dass dieser die Durchführung der Haaranalyse nunmehr ablehne, erfolgte mit Schriftsatz vom 05.08.2014. Insofern bestand für das Gericht vorher keinerlei ersichtliche Möglichkeit, wirkungsvoll auf eine Beschleunigung hinzuwirken oder die Verzögerung für das Verfahren durch andere Maßnahmen abzuwenden (vgl. zu dieser Verpflichtung etwa Prütting/Helms/Feskorn, a. a. O. § 81 Rn. 25 m.w.N.). Diese Verzögerung von jedenfalls drei Monaten beruht daher auf einem Verschulden des Vaters hinsichtlich seiner Mitwirkungspflichten, das als Konsequenz seine Pflicht zur Tragung sämtlicher Kosten des Verfahrens nach sich zieht. Gesichtspunkte, die es im vorliegenden Sonderfall des § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG gebieten würden, wie im Regelfall von der Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Mutter abzusehen, sind angesichts des Sanktionscharakters der Norm nicht ersichtlich. Die Fallkonstellationen des § 81 Abs. 2 Nr. 2 und 3 FamFG liegen dagegen nicht vor, denn weder musste der Vater erkennen, dass sein Umgangsregelungsantrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hat, noch steht fest, dass er zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat. Ein gegenwärtig anhaltender Alkohol- und Drogenmissbrauch durch den Vater ist nicht bewiesen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs.1 FamFG und berücksichtigt vordringlich das vollständige Unterliegen des Vaters in der Beschwerde und sein verfahrenswidriges Verhalten in erster Instanz. Den wirtschaftlichen Verhältnissen der Eltern und ihrer finanziellen Belastung können keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, da sie im Wesentlichen gleich gelagert sind und die demselben Zweck dienende Verfahrenskostenhilfe vorrangig ist. Die Festsetzung eines Werts für das Beschwerdeverfahren ist im Hinblick auf die Festgebühr entsprechend Nr. 1912 KVFamGKG – Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 FamGKG - gemäß § 55 Abs. 2 FamGKG nicht veranlasst.