2 Verg 7/09

Leitsatz: 1. Nach übereinstimmender Erledigterklärung des Vergabenachprüfungsverfahrens in der Beschwerdeinstanz ist über die Kosten und Aufwendungen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG zu entscheiden; § 91a ZPO ist insofern nicht heranzuziehen. Über die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten, die im Beschwerdeverfahren entstanden sind, ist hingegen analog § 91a ZPO zu entscheiden.(Rn.7) 2a. Hat der Zuschlag nach den Vergabebedingungen anhand der von einer Bewertungskommission zu beurteilenden "Qualität" sowie des "Preises" der angebotenen Leistung zu erfolgen, so liegt ein Vergaberechtsverstoß vor, wenn die Kommissionsmitglieder sich bei ihrer Bewertung zumindest auch von dem Bestreben leiten lassen, einem bestimmten Bieter den Zuschlag unabhängig vom Zuschlagskriterium "Preis" zu sichern, und ihm deshalb die Bestnote 1,0 und den übrigen Bietern die Schlechtestnote 6,0 geben.(Rn.13) 2b. Zur Feststellung der Motivation der Kommissionsmitglieder im Einzelfall.(Rn.18) 3. Zu Bewertungsfragen bei der Bildung einer Kostenquote im Vergabenachprüfungsverfahren.(Rn.25) 1. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 19. August 2009 – VK - B1 - 25/09 – ist in Ziffern 1 und 2 seines Entscheidungstenors wirkungslos. Das Vergabenachprüfungsverfahren wird eingestellt. 2. a) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen der Staatskasse) hat die Antragstellerin zu tragen; hinsichtlich der Aufwendungen der am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten findet eine Kostenerstattung nicht statt. b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners, tragen die Antragstellerin zu 80% und der Antragsgegner zu 20%. Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen findet nicht statt. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin auch im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. 4. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 40.000,00 EUR festgesetzt. A. Der Antragsgegner schrieb im Amtsblatt der Europäischen Union vom 26.3.2009 die Essensversorgung der Schüler der Grundschulen Nrn. 17, 26 und 31 des Bezirkes R... aus, wobei auf jede Schule jeweils ein Los entfiel. In der Ausschreibung wurde hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die in den Verdingungsunterlagen angeführten Kriterien verwiesen. Diese waren dort für die genannten Lose u.a. wie folgt beschrieben: „50% Preis, 50% Qualität …“; ferner hatte der Preis in einem Bereich von 1,80 EUR bis 2,19 EUR je Essen zu liegen und die Benotung der Qualität war „durch die Essenskommissionen der Schulen, bestehend aus maximal 6 Personen je Schule (Schüler, Lehrer, Erzieher, Eltern)“ anhand u.a. eines Probeessens vorzunehmen; die Qualitätsbenotung hatte nach den üblichen Schulnoten von 1,0 bis 6,0 mit Zehntelnotenabstufungen zu erfolgen, wobei die Verrechnung der Qualitätsnoten mit dem Angebotspreis anhand eines Punktesystems im Einzelnen geregelt war. Für die Auftragserteilung zu den genannten Losen bewarben sich die Antragstellerin mit einem Essenspreis von 2,18 EUR, die Beigeladene mit einem Essenspreis von 1,84 EUR sowie ein weiteres Unternehmen. Am 11.6.2009 wurde ein erstes Probeessen durchgeführt. Hiernach bewerteten sämtliche Mitglieder der drei Essenskommissionen das Essen der Antragstellerin mit „1,0“ und das Essen der beiden anderen Bieter mit „6,0“. Der Antragsgegner sah diese Bewertung als willkürlich und deshalb unbeachtlich an. Daher ließ er am 8.7.2009 ein zweites Probeessen durchführen, diesmal als Blindverkostung. Die Essenskommissionen der Grundschulen Nrn. 26 und 31 weigerten sich, an diesem Probeessen teilzunehmen, und forderten die Offenlegung, von welchem Bieter welches Testessen stamme. Die Essenskommission der Grundschule Nr. 17 nahm mit lediglich drei Mitgliedern an dem Probeessen teil. In der Folge kündigte der Antragsgegner an, den Zuschlag allein anhand der Angebotspreise zu erteilen und damit zu Gunsten der Beigeladenen. Hiergegen hat die Antragstellerin das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet mit dem Hauptantrag, den Zuschlag unter Berücksichtigung der Wertung des ersten Probeessens zu erteilen, hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabenachprüfungsinstanz. Gegen die in vollem Umfang zurückweisende Entscheidung der Vergabekammer vom 19.8.2009 hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und in der Beschwerdeschrift zusätzlich hilfsweise beantragt, das Vergabeverfahren aufzuheben. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens nahm der Antragsgegner - auf Hinweis des Senats in dem Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB vom 28.9.2009 (2 Verg 8/09) - von seiner Haltung Abstand und führte am 25.11.2009 ein drittes Probeessen als Blindverkostung durch. An dem dritten Probeessen beteiligten sich auf der Seite der Essenskommissionen nur die Kommission der Grundschule Nr. 17, wobei diese mit neu ausgewählten Mitgliedern besetzt war. Sämtliche Lehrer, Eltern und Schüler der Grundschulen Nrn. 26 und 31 hingegen verweigerten ihre Mitwirkung in einer Essenskommission für ihre Schule. Daraufhin berief der Antragsgegner für die Grundschulen Nrn. 26 und 31 ersatzweise eine Essenskommissionen, die sich aus Mitarbeitern der Schulaufsicht sowie Angehörigen des Bezirkselternausschusses und des Bezirksschulbeirates zusammensetzte, und eine weitere Essenskommission, die sich aus Lehrern, Eltern und Schülern der Fachschule für Ernährung und Lebensmitteltechnik „E... “. Alle drei Essenskommissionen bewerteten das Essen der Beigeladenen für am qualitätvollsten. Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7.12.2009 das Vergabenachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. In der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010 hat die Antragstellerin zunächst die Feststellung der Hauptsachenerledigung beantragt; der Antragsgegner hat die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt. Später hat die Antragsstellerin ihren Erledigungsfeststellungsantrag hinsichtlich des in der Beschwerdeinstanz zusätzlich gestellten Hilfsantrages (Aufhebung des Vergabeverfahrens) zurückgenommen. Der Antragsgegner hat sodann der Antragsrücknahme zugestimmt und sich der Hauptsachenerledigterklärung der Antragstellerin im Übrigen angeschlossen. Schließlich haben die Parteien mit widerstreitenden Kostenanträgen verhandelt. Die Beigeladene hat sich erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010 zum Vergabenachprüfungsverfahren gemeldet und ihre Teilnahme hierin im Wesentlichen auf das Zuhören beschränkt. B. I. Die - deklaratorische - Feststellung der Wirkungslosigkeit des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer und die Einstellung des Vergabenachprüfungsverfahrens beruht auf einer analogen Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, nachdem die Parteien ihren Streit, der Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer war, in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die Antragstellerin den zusätzliche Hilfsantrag im Beschwerdeverfahren zurückgenommen hat (zur analogen Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO im Fall der übereinstimmenden Erledigterklärung: Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 91a Rdnr. 12, m.w.N.). II. Die Kostenentscheidung beruht auf folgender Überlegung: 1. Hinsichtlich der Kosten und Aufwendungen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, war gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG zu entscheiden; § 91a ZPO war - trotz der übereinstimmenden Erledigterklärung des Vergabenachprüfungsverfahrens (hierzu sogleich) - nicht heranzuziehen. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall, dass die übereinstimmenden Erledigterklärung des Vergabenachprüfungsverfahrens im Verfahren vor der Vergabekammer abgegeben wurde, ausdrücklich entschieden (BGH, NZBau 2004, 285). Der Senat sieht keinen Grund, der dafür spräche, den Fall, dass die übereinstimmenden Erledigterklärung des Vergabenachprüfungsverfahrens erst im Beschwerdeverfahren abgegeben wurde, hiervon abweichend zu behandeln (ebenso OLG Düsseldorf , Beschl. v. 26.11.2007 - VII-Verg 53/05 -, zit. nach Juris). Demgemäß war wie aus dem Tenor zu 2.a) ersichtlich zu entscheiden. 2. Hinsichtlich der Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten, die im Beschwerdeverfahren entstanden sind, gilt folgendes: a) Soweit die Parteien das Vergabenachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hatte der Senat analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Der bisherige Sach- und Streitstandes stellte sich wie folgt dar: aa) Der Hauptantrag der Antragstellerin (Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Bewertungen des ersten Probeessens) hatte keine Aussicht auf Erfolg. Dies ergibt sich aus Folgendem: (1) Der Hauptantrag ist nicht etwa deshalb als unbedeutend für die zu erlassende Kostenentscheidung anzusehen, weil die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht an die konkrete Formulierung des Nachprüfungsantrages gebunden sind (vgl. Senat , Beschl. v. 28.9.2009 - 2 Verg 8/09 - Rdnr. 5 zit. nach Juris, zum parallelen Eilantrag). Denn die Nichtbindung findet stets nur innerhalb des von dem Antragssteller zum Ausdruck gebrachten Rechtsschutzzieles statt (vgl. Senat , a.a.O.). Indessen ist das Rechtschutzziel „Berücksichtigung des Kriteriums ‚Qualität’“ und das Rechtsschutzziel „Berücksichtigung der Bewertungsergebnisses des ersten Probeessens“ unterschiedlich. Denn für die Interessenlage der Antragstellerin ist es von erheblicher Bedeutung, ob das - für sie vorteilhafte - Bewertungsergebnis des ersten Probeessens oder das - für sie möglicherweise weniger vorteilhafte, jedenfalls aber unsichere - Bewertungsergebnis eines anderen, noch durchzuführenden Probeessens bei der Entscheidung über die Zuschlagserteilung herangezogen wird. (2) Die Bewertungen des ersten Probeessens durch die Essenkommissionen erfolgten in vergaberechtswidriger Weise, wie der Senat schon in seinem Beschluss vom 28.9.2009 (2 Verg 8/09) angedeutet hat. Die Vergaberechtswidrigkeit ergibt sich aus Folgendem: (a) Die Bewertungen erfolgten nicht allein nach dem Kriterium „Qualität“. Denn die Kommissionsmitglieder ließen sich bei ihrer Bewertung zumindest auch von dem Bestreben leiten, der Antragstellerin den Zuschlag unabhängig vom Zuschlagskriterium „Preis“ zu sichern, und gaben ihr deshalb die Bestnote 1,0 und den übrigen Bietern die Schlechtestnote 6,0. Dieser Annahme liegt Folgendes zu Grunde: (aa) Es ist sehr unwahrscheinlich, dass die Extrembewertung von 1,0 einerseits und 6,0 andererseits das Ergebnis einer allein qualitätsbezogenen Betrachtung darstellt. Denn Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass das Essen der Antragstellerin tatsächlich das beste und das Essen der übrigen Bietern tatsächlich das schlechteste aller denkbaren Essen in dem fraglichen Preissegment war, sind weder aus der Vergabeakte ersichtlich noch wurden sie von den Verfahrensbeteiligten vorgetragen. Im Gegenteil: die Bewertungen des dritten Probeessens deutet darauf hin, dass das Essen der Beigeladenen der Qualitätsvergleich mit dem Essen der Antragstellerin keinesfalls scheuen muss. Selbst bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die ursprünglichen Essenskommissionen offenbar der Verwendung von „Vollwert“-Lebensmitteln besondere Bedeutung bemessen, hätte bei willkürfreier Betrachtung eine Bewertung mit 1,0 bzw. 6,0 nicht vorgenommen werden dürfen. Denn zum einen gibt es neben dem Qualitätskriterium „Vollwert ja/nein“ noch andere Kriterien, anhand derer ein qualitätvolles Essen festzustellen ist. Zum anderen enthält das Essen der Beigeladenen immerhin einen „Bio“-Anteil von offenbar 20% (Ordner 2 Bl. 791 der Vergabeakte: „… der B... R... [besteht] auf 20% Bioanteil, statt der durch die Deutsche Gesellschaft für Ernährung vorgegebenen 10%, und … alle Caterer [sind] konkurrenzfähig“). Im übrigen zeitigen Willensbildungsprozessen, an denen – wie im Falle der vorliegenden Essenkommissionen – eine Vielzahl von Personen aus unterschiedlichen Bereichen beteiligt sind, erfahrungsgemäß nur in sehr seltenen Fällen übereinstimmende Extremergebnisse. (bb) Die Voreingenommenheit der Essenskommissionen der Grundschulen Nrn. 26 und 31 wird belegt durch den Vermerk des Antragsgegners zu seiner Aussage des Schulleiter der Grundschule Nr. 31 vom 11.6.2009 über das erste Probeessen („[D]as Essen von L... [sei] heute …nicht so gut gewesen. E[r] müsse jedoch seine Note entsprechend abgeben, um … L... als Caterer zu behalten.“ - Ordner 2 Bl. 479 der Vergabeakte) und durch das Protokoll des Antragsgegners zu seinem Gespräch vom 16.7.2009 mit den Schulleitern und Elternvertretern der Grundschule Nrn. 26. und 31. ( „[V]on der Elternschaft [wird] deutlich gemacht, dass ein Caterer pauschal mit ‚6’ zu bewerten ist, der nicht [die] Vorstellungen der Elternschaft vollumfänglich berücksichtigt.“ - Ordner 2 Bl. 791 der Vergabeakte). Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Antragsgegner die Gesprächsinhalte unzutreffend wiedergegeben hat, sind nicht ersichtlich. (b) Im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Qualität“ hat nur dieses Kriterium Berücksichtigung zu finden, nicht aber auch das Bestreben, das Zuschlagskriterium „Preis“ praktisch bedeutungslos werden zu lassen. Denn die gegenteilige Vorgehensweise verstößt gegen die Vorgabe der Vergabebedingungen, wonach die Kriterien „Preis“ und „Qualität“ bei der Zuschlagserteilung gleichermaßen Berücksichtigung finden sollen und dabei auf bestimmte Weise gegeneinander abzuwägen sind. bb) Der schon im Verfahren vor der Vergabekammer gestellt Hilfsantrag der Antragstellerin (Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabenachprüfungsinstanz) hatte Aussicht auf Erfolg. Denn die Ankündigung des Antragsgegners, den Zuschlag alleine nach dem Kriterium „Preis“ zu erteilen, war vergaberechtswidrig, weshalb der Antragsgegner gemäß dem Hilfsantrag zu verpflichten war. Zur Begründung der Vergaberechtswidrigkeit der Ankündigung des Antragsgegners wird auf den Senatsbeschluss vom 28.9.2009, Ziff. 1.b.bb. der Beschlussgründe (2 Verg 8/09), verwiesen. b) Soweit die Klägerin ihren zusätzlich im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag (Aufhebung des Vergabeverfahrens) zurückgenommen hat, hatte der Senat ihr analog § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten aufzugeben. c) Hinsichtlich der Bildung der Kostenquote ergibt sich folgendes Bild: aa) Dem Wert des Hauptantrages (Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Bewertungen des ersten Probeessens -- Kostentragung insofern durch die Antragstellerin) ist ein deutlich höherer Wert beizumessen als dem schon vor der Vergabekammer gestellten Hilfsantrag (Zuschlagerteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabenachprüfungsinstanz -- Kostentragung insofern durch den Antragsgegner). Denn bei einer Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Bewertungsergebnisse des ersten Probeessens würde der Zuschlag mit Sicherheit an die Antragstellerin vergeben, während bei einer Zuschlagserteilung allein nach dem Kriterium „Preis“ dies mit Sicherheit nicht der Fall wäre. Bei der - vom Vergaberecht geforderten - Durchführung eines erneuten Probeessens ist das Ergebnis der Qualitätsbewertung und damit das Ergebnis der Zuschlagserteilung hingegen offen. Nach den Vorgaben der Verdingungsunterlagen zur Verrechnung der Kriterien „Preis“ und „Qualität“ ist es in diesem Fall wenig wahrscheinlich, dass der Antragstellerin den Zuschlag erhalten würde. Denn wegen des vergleichsweise hohen Angebotspreises der Antragstellerin (2,18 EUR = 1,28 Punkte) und des vergleichsweise niedrigen Angebotspreises der Beigeladenen (1,84 EUR = 44,87 Punkte) müsste der Notenabstand zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bei der Qualitätsbewertung immerhin zumindest 4,4 Notenschritte (= 44 Punkte) betragen; d.h. es müsste die Antragstellerin z.B. die Note „1,3“, die Beigeladene aber die Note „5,7“ erhalten. Die Zuschlagswahrscheinlichkeit zu Gunsten der Antragstellerin ist demnach mit allenfalls 25% zu bewerten. Die Bewertungsergebnisse des dritten Probeessens, das als Blindverkostung mit emotional unvorbelasteten Essenskommissionsmitgliedern durchgeführt wurde, zeigt, dass die Antragstellerin in der Qualitätsbewertung bereits Schwierigkeiten hat, überhaupt als besser als die Beigeladene bewertet zu werden. bb) Dem Wert des im Beschwerdeverfahren zusätzlich gestellten Hilfsantrages (Aufhebung des Vergabeverfahrens – Kostentragung insofern durch die Antragstellerin) kommt für die Bildung der Kostenquote nur geringe Bedeutung. Denn bei einer Verfahrensaufhebung und -neuausschreibung werden „die Karten vollständig neu gemischt“, so dass die Zuschlagschancen der Antragstellerin nur schwer vorhersehbar sind. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sind sie deutlich niedriger als bei einer Zuschlagerteilung unter Berücksichtigung der - für die Klägerin sehr günstigen - Bewertungen des ersten Probeessens. Demgegenüber sind möglicherweise höher als bei einer Zuschlagerteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabenachprüfungsinstanz, weil die Antragstellerin bei einer Neuausschreibung ihr Angebot billiger kalkulierten könnte und so ihre Position hinsichtlich des Wertungskriteriums „Preis“ verbessern würde. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Verfahrensaufhebung nur in der Beschwerdeinstanz und dort schon nicht mehr in der mündlichen Verhandlung beantragt wurde. Diesem Antrag kommt daher kostenrechtlich für das Nachprüfungsverfahren in seinem Gesamtablauf nur eingeschränkt prägendes Gewicht zu. d) Die - etwaigen - Kosten der Beigeladenen sind nicht analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO zu erstatten. Denn Voraussetzung für die Erstattung der Kosten eines Beigeladenen ist es u.a., dass dieser einen Sachantrag stellt oder das Vergabenachprüfungsverfahren wesentlich fördert (vgl. Senat , zuletzt Beschl. v. 11.11.2006 – 2 Verg 12/05; ebenso BayObLG , Beschl. v. 13.5.2004 - Verg 4/04 - Rdnr. 7 ff. zit. nach Juris). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. III. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ergibt sich für das Beschwerdeverfahren aus § 120 Abs. 1 GWB und war für das Verfahren vor der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 4 GWB durch den Senat festzustellen (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Balufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 128 GWB Rdnr. 53). IV. Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Zur Begründung wird auf die Senatsbeschlüsse vom 28.9.2009 (Ziff. 3 der Beschlussgründe) und vom 2.12.2009 in dem parallelen Verfahren über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - 2 Verg 8/09 - des verwiesen.