Verg 17/13

Leitsatz: Zur Kostenentscheidung nach Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahrens.(Rn.5) 1. Das Vergabenachprüfungsverfahren wird eingestellt. 2a Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen der Staatskasse) werden erlassen; hinsichtlich der Aufwendungen der am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten findet eine Kostenerstattung nicht statt. 2b. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners, trägt der Antragsgegner. 3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 40.000,00 EUR festgesetzt. 1. Das Vergabenachprüfungsverfahrens war einzustellen. Denn das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich in Folge der Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt und ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB wurde nicht gestellt (vgl. zum Antragserfordernis vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 114 Rdnr. 56). 2. Bei der danach nur noch zu treffenden Kostenentscheidung war zwischen einerseits den Kosten, die im Beschwerdeverfahren entstanden sind, und andererseits den Kosten und Aufwendungen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, zu unterscheiden: a) Hinsichtlich der Kosten, die im Beschwerdeverfahren entstanden sind, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten, gilt: aa) Die Kostenentscheidung bestimmt sich analog § 91a Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 3 GWB (ebenso Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 120 Rdnr. 24). Denn zwar haben die Verfahrensbeteiligten das Vergabenachprüfungsverfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt, so wie es der Wortlaut § 91a ZPO erfordert. Jedoch ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass eine sachliche Erledigung eingetreten ist. Jedenfalls in derartigen Fällen genügt der Eintritt der sachlichen Erledigung für die analoge Anwendung des 91a ZPO. Dafür spricht die Ähnlichkeit des Falles der übereinstimmenden Erledigterklärung mit dem Fall des unstreitigen Eintritts der sachlichen Erledigung. Während es im Zivilprozess gerechtfertigt sein mag, die beiden Fälle dergestalt unterschiedlich zu behandeln, dass einerseits der unstreitigen Eintritt der bloßen sachlichen Erledigung die Klageabweisung mit einer Kostentragungslast des Klägers zur Folge hat, andererseits aber die übereinstimmende Erledigterklärung eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 91a ZPO zur Folge hat, ist eine derartige Unterschiedlichbehandlung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht gerechtfertigt. Denn der Zivilprozess ist vom Beibringungsgrundsatz geprägt ist, das Vergabenachprüfungsverfahren hingegen vom Amtsermittlungsgrundsatz. In einem solchen Verfahren erschiene es als bloße Förmelei, die Billigkeitsentscheidung des § 91a ZPO von der Abgabe einer Erledigterklärung abhängig zu machen. bb) Nach § 91a Abs. 1 ZPO waren dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen. Denn seine Rechtsverteidigung hatte vor Eintritt des erledigenden Ereignisses keine Aussicht auf Erfolg. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 1.9.2014 (Geschz. - Verg 18/13) zum Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 2 Satz 3 GWB ausführlich dargelegt; auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. Unzutreffend meint demgegenüber der Antragsgegner, es ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9.12.2003 (Geschz. X ZB 14/03), dass im Fall der Erledigung der Antragsteller die Kosten zu tragen habe. Denn die Entscheidung verhält sich nicht zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens, sondern zu den Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind. b) Hinsichtlich der Kosten, Kosten und Aufwendungen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, gilt: aa) Die diesbezügliche Kostenentscheidung richtet sich nicht nach § 91a ZPO, sondern nach § 128 GWB. Denn § 91a ZPO gelangt im Vergabenachprüfungsverfahren aufgrund des § 120 GWB zur Anwendung, § 120 GWB regelt aber nur das Beschwerdeverfahren, nicht hingegen das Verfahren vor der Vergabekammer. Letzteres wird von § 128 GWB erfasst, der keinen Verweis auf § 91a ZPO enthält (ebenso für den Fall einer übereinstimmenden Erledigterklärung Senat, Beschl. v. 18.3.2010, 2 Verg 7/09, Rdnr. 7 zit. nach Juris). bb) Im Rahmen des § 128 GWB ist sodann zu unterscheiden: (1.) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen der Staatskasse) werden gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 19 Satz 2 VwKostG (in der am 14.8.2013 geltenden Fassung) und § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln erlassen. Denn nachdem die Vergabekammer die Aufnahme ihrer Amtstätigkeit in rechtsstaatswidriger Weise verweigert hat, würde es eine besondere Härte für den Gebührenverpflichteten bedeuten, wenn er für diese ihn belastende Nichtleistung Gebühren an die Landeskasse zu entrichten hätte. Der Senat hat vorliegend analog § 21 GKG die Entscheidung über den Erlass anstelle des nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln berufenen Leiters der Vergabekammer selbst getroffen. Denn im Vergabenachprüfungsverfahren ist die Vergabekammer die 1. Instanz und der Vergabesenat die 2. Instanz und es besteht kein sachlicher Grund, die Zuständigkeit des Senat zur Anordnung der Nichterhebung von Verfahrenskosten der 1. Instanz irgendwie anders zu beurteilen als im rein gerichtlichen Instanzenzug. Im rein gerichtlichen Instanzenzug hat das zweitinstanzliche Gericht die Zuständigkeit, in seiner Entscheidung ggf. auch über die Nichterhebung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu entscheiden (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 538 Rdnr. 58). Zudem spricht für die Zuständigkeit des Senates, dass es nach der weitgehenden Einstellung der Amtstätigkeit der Vergabekammer womöglich gar keinen zuständigen Leiter der Vergabekammer im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln gibt, der über den Gebührenerlass entscheiden könnte. In dieser Situation erfordert es die grundgesetzliche Garantie rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns, dass das Gericht an die Stelle der Verwaltung tritt. (ebenso schon Senat, Beschl. v. 20.2.2014 - Verg 10/13, Ziffer II.7 der Entscheidungsgründe; Senat, Beschl. v. 8.4.2014, - Verg 25/13 und - Verg 26/13, Ziffer 4 der Entscheidungsgründe). Offen kann bleiben, ob überhaupt ein Gebührenanspruch der Verwaltung in einem Verwaltungsverfahren entsteht, wenn - wie vorliegend - in dem Verwaltungsverfahren keine nennenswerte Verwaltungstätigkeit stattfindet und das Verwaltungsverfahren schließlich auf Grund gesetzlicher Fiktion abgeschossen wird. Dagegen spricht immerhin, dass die Verwaltungsgebühr nach dem Zwecke der sie anordnenden Vorschriften eine - wenngleich typisierte - Gegenleistung für eine Verwaltungstätigkeit ist. Ferner kann offen bleiben, ob die etwaig anfallenden Kosten gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB dem Antragsgegner aufzuerlegen wären. (2.) Hinsichtlich der Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten kommt eine Kostenerstattung gemäß § 128 Abs. 4 GWB nicht in Betracht. Das hat der Bundesgerichtshof in dem vom Antragsteller zitierten, o.g. Beschluss entschieden und seine Rechtsprechung für die Rechtslage nach Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (BGH, Beschl. v. 25.1.2012, X ZB 3/11, Rdnr. 9 a.E.; a.A. noch die Vorinstanz OLG Dresden). Dieses durchaus unbefriedigende Ergebnis (ebenso OLG München, Beschl. v. 7.1.2014, Verg 16/13: „inkongruente Regelung“) kann danach allein vom Gesetzgeber korrigiert werden. Der Senat hat erwogen, im vorliegenden Fall ausnahmsweise deshalb die Aufwendungen der Antragstellerin dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil die Vergabekammer mangels personeller Besetzung untätig geblieben ist, die Antragstellerin aber bei ordnungsgemäßer Besetzung der Vergabekammer und vergaberechtsgemäßer Bescheidung eine obsiegende Entscheidung mit einer Kostentragungsanordnung zu Lasten des Antragsgegner erwirkt hätte. Gegen die Annahme einer derartigen Ausnahme spricht jedoch zum einen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Untätigkeit der Vergabekammer in § 116 Abs. 2 GWB gesehen hat, hieran aber gerade keine den § 128 Abs. 4 GWB modifizierende Kostenfolge geknüpft hat; dagegen spricht zum anderen, dass der hypothetische Ausgang des Vergabenachprüfungsantrages im Rahmen von § 128 Abs. 4 GWB generell nicht von Belang ist; dagegen spricht schließlich, dass die anzunehmende Ausnahme ihrerseits nicht ausnahmslos gelten könnte, weil der personalsäumige Dienstherr der Vergabekammer nicht notwendigerweise identisch ist mit dem Antragsgegner, und daher die schon jetzt unübersichtliche Kostenrechtslage weiter verunklart würde. 3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Zur weiteren Begründung wird auf Ziffer 2 der Gründe des Beschlusses des Senats vom 1. September 2014 (- Verg 18/13) verwiesen.