Verg 10/13

Leitsatz: 1. Für den Eintritt der Entscheidungsreife eines Vergabenachprüfungsverfahren ist es unschädlich, dass das Akteneinsichtgesuch eines Verfahrensbeteiligten noch unerledigt ist, wenn die Vergabenachprüfungsinstanz ihre Nachprüfungsentscheidung nicht auf Bestandteile der Vergabeakte, der Akte der Vergabekammer oder ihrer eigenen Akte stützt, die dem akteneinsichtssuchenden Verfahrensbeteiligten unbekannt sind.(Rn.27) 2. Ein Vergabenachprüfungsverfahren, das darauf gerichtet ist, das Angebot des in der Angebotswertung bestplatzierten Bieters auszuschließen, wird nicht dadurch in der Hauptsache erledigt, dass die Vergabestelle dieses Angebot im Laufe des Verfahrens ausschließt, wenn der bestplatzierte Bieter gegen die Ausschlussentscheidung seinerseits einen Vergabenachprüfungsantrag anhängig macht und über diesen Antrag noch nicht rechtskräftig entschieden ist.(Rn.29) 3. Der Senat hält an seiner Auffassung (vergleiche Beschluss vom 24. Oktober 2013, Verg 11/13, VergabeR 2014, 179) fest, dass die Vergabebestimmung "Angebote sind nur für ein separates Los [Los 1 oder Los 2] zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig" regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt ist, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, vom 28. Mai 2003, VII-Verg 8/03, BauR 2003, 1452).(Rn.34) 4. Zu einer von den Vergabebestimmungen abweichenden, mündlichen Auskunft der Vergabestelle an einen von mehreren Bietern.(Rn.37) 5. Die Vergabenachprüfungsinstanz entscheidet regelmäßig nur darüber, ob Rechtsverletzungen stattgefunden haben und ob insofern erforderliche Maßnahmen anzuordnen sind, ordnet aber nicht ohne Not die Erteilung des Zuschlages zu Gunsten des Antragstellers an.(Rn.59) 6. Bedeutet die teilweise Zurückweisung eines Vergabenachprüfungsantrages keine nennenswerten wirtschaftlichen Abstriche von dem von der Antragstellerin verfolgten Rechtsschutzziel, so sieht die Vergabenachprüfungsinstanz davon ab, der Antragstellerin teilweise Kosten aufzuerlegen.(Rn.60) 7. a) Die von der Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten auferlegten Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer sind jedenfalls dann zu erlassen, wenn die Vergabekammer die Aufnahme ihrer Amtstätigkeit mangels personeller Besetzung verweigert hat und das Verfahren vor der Vergabekammer lediglich auf Grund gesetzlicher Fiktion abgeschlossen wird.(Rn.62) b) Der Erlass kann von dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts ausgesprochen werden.(Rn.63) 8. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB) ist nicht allein deshalb zu verneinen, weil vor der Vergabekammer keine Sachbearbeitung stattfindet, wenn die Verfahrensbeteiligten dies bei Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten nicht wissen mussten.(Rn.66) 9. Ist in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt, dass Angebote nur für eines von zwei Losen zugelassen sind, um eine personelle Überforderung des Auftragnehmers zu vermeiden, ist die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind.(Rn.34) 1. Auf die sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 26. Juni 2013 wird der - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierte - nachprüfungsantragsablehnende Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK-B2-03/13), abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Antragsgegner wird verpflichtet, über den Zuschlag auf das Los 2 unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) zu entscheiden. Im Übrigen wird der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens haben der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. 3. Die von der Vergabekammer den Verfahrenbeteiligten auferlegten Kosten werden erlassen. 4. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 200.000 EUR festgesetzt. 5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin und den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig. I. Der Antragsgegner schrieb europaweit in zwei Losen Schadstoffsanierungsarbeiten am Gebäude „S... K... “ aus. In den Ausschreibungsunterlagen bestimmte er u.a.: Ziffer VI.3., Punkt II.1.9 der Auftragsbekanntmachung vom 16.11.2012 (Anlage ASt1): “Angebote sind nur für ein separates Los [Los 1 oder Los 2] zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig”; die in der Auftragsbekanntmachung formularmäßig vorhandene Option “mehrere Lose” hatte der Antragsgegner nicht angekreuzt; Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 19.11.2012 (Anlage ASt2): “Aufteilung in Lose: Ja, Angebote können abgegeben werden für ein Los” Die Beigeladene zu 1) bewarb sich für das deutlich größere, streitgegenständliche Los 2 und die Beigeladene zu 2) bewarb sich für das kleinere, nichtstreitgegenständliche Los 1. Die Beigeladene zu 2) unterscheidet sich personell von der Beigeladene zu 1) insofern, als die Beigeladene zu 2) ein zusätzliches, drittes Bietergemeinschaftsmitglied hat, nämlich die S... ... GmbH. Dieses Unternehmen ist im Vergleich zu den beiden anderen Unternehmen das kleinste. Vor Bekanntwerden der o.g. Ausschreibungsunterlagen wollte sich eine Bietergemeinschaft aus sämtlichen drei Unternehmen auf beide Lose bewerben. Ebenfalls auf das Los 2 bewarb sich die Antragstellerin. Mit Schreiben vom 8.1.2013 (Anlage ASt 3) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Beigeladene zu 1) in der Wertung der Angebote den ersten Platz erreicht habe und daher den Zuschlag erhalten solle, während das Angebot der Antragstellerin lediglich den zweiten Platz erzielt habe. Mit Schreiben vom 10.1.2014 (Anlage ASt 4) rügte die Antragstellerin die Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen zu 1) und führte zur Begründung einen Verstoß gegen das o.g. Doppelbewerbungsverbot an. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 24.1.2013 (Anlage ASt 7) mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Die Antragstellerin hat am 5.2.2013 einen Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Berlin eingereicht. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist der 2. Beschlussabteilung der Vergabekammer geschäftsplanmäßig zugewiesen worden. Diese Beschlussabteilung lässt die Landesregierung - aus Gründen, die dem Senat unbekannt sind - seit etwa dem Frühjahr/Frühsommer 2013 personell unbesetzt. Auch die andere der beiden Beschlussabteilungen der Vergabekammer, die 1. Beschlussabteilung, ist seit geraumer Zeit nur teilweise personell besetzt. Eine Sachbearbeitung findet daher jedenfalls in der 2. Beschlussabteilung - soweit für den Senat erkennbar - seit etwa dem Frühjahr/Frühsommer 2013 nicht statt. Hiervon war das hiesige Vergabenachprüfungsverfahren betroffen, wie viele andere, die nunmehr gleichsam erstinstanzlich vor dem Senat anhängig sind. Mit Schreiben vom 21.6.2013 hat die Vergabekammer Berlin den Parteien mitgeteilt, dass sie ihre Amtstätigkeit im Zuständigkeitsbereich der 2. Beschlussabteilung mangels personeller Besetzung für absehbare Zeit eingestellt habe und dass die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB für den Vergabenachprüfungsantrag nicht verlängern werde (Anlage BF2). Hierauf hat die Antragstellerin am 26.6.2013 sofortige Beschwerde nebst einem Antrag nach § 118 GWB beim Kammergericht eingelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 24.10.2013 dem Antrag nach § 118 GWB u.a. wegen einer unzulässigen Doppelbewerbung stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss verwiesen. Nach dem Beschluss des Senats schloss der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen zu 1) mit Schreiben vom 4.11.2013 (Anlage BG30, Bd. II d.A.) aus und kündigte die Zuschlagserteilung zugunsten der Antragstellerin an. Hiergegen hat die Beigeladene zu 1) ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet, das - wiederum mangels Sachbearbeitung durch die Vergabekammer Berlin - mittlerweile zum Geschäftszeichen Verg 25/13 und 26/13 beim Senat anhängig ist. Die Beschwerdeführerin beantragt, 1. die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben, 2. die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag auf das Los 2 der Beschwerdeführerin zu erteilen, 3. hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts die Sache erneut zu entscheiden; 4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und 5. die von der Vergabekammer auferlegten Kosten mangels Bearbeitung niederzuschlagen, im Übrigen dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner beantragt, 1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen; 2. pp. 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war; 4. festzustellen, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch den Antragsgegner notwendigen Auslagen einschließlich der Rechtsanwaltskosten in erster und zweiter Instanz zu tragen hat. Die Beigeladene zu 1) beantragt, die Beschwerde mit dem Antrag, die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag auf das Los 2 der Beschwerdeführerin zu erteilen, zurückzuweisen. Im Anschluss an den o.g. Beschluss des Senats hat die Beigeladene zu 1) erstmals in der Sache vorgetragen und behauptet, dass sie noch vor Angebotsabgabe den Antragsgegner mit Telefaxschreiben ihres Mitarbeiters O... vom 10.12.2012 (Bd. II d.A. Anlage BG 17 zum SS v. 18.11.2013 - Kopie -; Bd III Bl. 166-168 - angebliches Original der Telefaxvorlage nebst Sendebericht) zur Frage der Zulässigkeit der Doppelbewerbung befragt habe und dass der Antragsgegner durch seinen Mitarbeiter S... noch am 10.12.2012 telefonisch mitgeteilt habe, die Bewerbung der beiden Beigeladenen zu beiden Losen sei zulässig (Bd. II Bl. 16 d.A.). Die behauptete telefonische Mitteilung wurde anderen Bewerbern nicht kommuniziert. Der Antragsgegner bestreitet die behauptete telefonische Mitteilung nicht. Die Antragstellerin bestreitet die behauptete telefonische Mitteilung (Bd. III Bl. 37 und 48 d.A.). Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S... und O... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Terminsprotokolle vom 16.1.2014 (Bd. III Bl. 142 ff. d.A.) und 23.1.2014 (Bd. III Bl. 162 ff. d.A.) verwiesen. II. Die gemäß §§ 116 f. GWB zulässige sofortige Beschwerde ist teilweise begründet und im Übrigen unbegründet. Im Einzelnen: 1. Das Verfahren ist in der Hauptsache entscheidungsreif, obgleich der Beigeladenen zu 1) bislang keine Akteneinsicht genommen hat. Denn der Senat stützt seine Entscheidung nicht auf Bestandteile der Vergabeakte, der Akte der Vergabekammer oder seiner eigenen Akte, die der Beigeladenen zu 1) unbekannt wären, wie aus dem Folgenden ersichtlich. Zudem hat die Beigeladene zu 1) ihr Akteneinsichtsantrag in den Terminen zur mündlichen Verhandlung am 16.1. und 23.1.2014 nicht mehr gestellt oder ist sonstig auf das Gesuch zurückgekommen. 2. Der Vergabenachprüfungsantrag ist in der Hauptsache nicht erledigt; insbesondere ist nicht Hauptsacheerledigung infolge des Schreibens des Antragsgegners vom 4.11.2013 eingetreten. Denn das verfahrensgegenständliche Rechtsschutzziel der Antragstellerin, nämlich die Zuschlagerteilung zu ihren Gunsten bzw. der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1), ist in Folge des genannten Schreibens nicht erfüllt. Auf Grund des Vergabenachprüfungsantrages, den die Beigeladenen zu 1) hiergegen gestellt hat (Verg 25/13 und 26/13), ist nämlich weder der in dem Schreiben ausgesprochene Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1) bestandskräftig geworden noch ist der Zuschlag zu Gunsten der Antragstellerin (wirksam) erteilt worden. Im Übrigen scheint es, als meine der Antragsgegner das in seinem Schreiben vom 4.11.2013 Ausgeführte nicht ernst. Denn der Antragsgegner hat im hiesigen Verfahren bis zuletzt uneingeschränkt beantragt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Da der Antrag der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten gerichtet ist, steht die genannte Antragstellung des Antragsgegners in einem nicht auflösbaren Widerspruch zu seiner Erklärung in dem Schreiben vom 4.11.2013, der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu wollen. Zum anderen steht die Antragstellung des Antragsgegners in gewissem Widerspruch zu seiner Entscheidung in dem Schreiben vom 4.11.2013, das Angebot der Beigeladenen zu 1) auszuschließen. Denn nachdem der Antragsgegner die Antragsgegnerin in der Angebotswertung zweitplatziert hatte, müsste er ihr den Zuschlag erteilen, wenn er das Angebot der Beigeladenen ausschließt. 3. Die sofortige Beschwerde ist ebenso zulässig wie der Vergabenachprüfungsantrag. Zur Begründung verweist der Senat auf seine diesbezüglichen Ausführungen in dem Beschluss vom 24.10.2013 (Abschnitt 1a. und 1b.aa. der Beschlussgründe), der sämtlichen Verfahrensbeteiligten bekannt ist. Ein neuer Sachstand hat sich seitdem nicht ergeben. Der Senat hat den Ausführungen in dem Beschluss nichts hinzuzufügen. 4. Der Vergabenachprüfungsantrag ist insofern begründet als das Angebot der Beigeladenen zu 1) hätte gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b), 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen wegen Nichtbeachtung von Ziffer VI.3., Punkt II.1.9 der Auftragsbekanntmachung vom 16.11.2012 sowie Ziffer 6 der „Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes“ vom 19.11.2012. Dies ergibt sich aus Folgendem: a. Die genannten Vergabebestimmungen waren dahingehend auszulegen, dass die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt war, wenn - wie vorliegend - die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 24.10.2013 (Abschnitt 1b.bb. der Beschlussgründe). Soweit der Senat dort maßgeblich auf den Zweck der Vergabebestimmung verwiesen hat (Abschnitt 1b.bb.[2.], 2. Absatz der Beschlussgründe), sieht er sich nach Durchführung des Hauptsacheverfahrens in seiner Auffassung bestärkt: Als Zweck der Vergabebestimmung hatte der Senat in dem Beschluss vermutet, dass im Interesse der Vermeidung einer personellen Überforderung des Auftragnehmers ausgeschlossen werden sollte, dass ein Unternehmen auf beiden Baustellenbereichen tätig werde. Diese Vermutung hat der Antragsgegner in seiner Anhörung vor dem Senat im Verhandlungstermin am 16.1.2014 bestätigt („Der Zweck des Verbotes war es tatsächlich, der möglichen Überforderung eines Bieters durch die Beteiligung an beiden Losen entgegen zu wirken.“; Bd. III Bl. 143 d.A.). Vor diesem Hintergrund bestätigt sich auch die in dem Beschluss geäußerte Auffassung des Senats, dass der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.5.2003 (VII-Verg 8/03) kein vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag. Denn in dem dortigen Fall sahen die Vergabeunterlagen - anders als vorliegend - vor, dass sich das Angebot eines Bieters entweder auf die gesamte Baumaßnahme beziehen musste oder auf eines von zwei Losen (vgl. Rdnr. 17 der Entscheidung, zit. nach Juris). Zweck der dortigen Vergabebestimmung war es daher gerade nicht zu verhindern, dass der Bieter durch seinen Einsatz auf beiden Baustellen personell überfordert würde. Denn zulässig war es nach den dortigen Vergabebestimmungen - anders als vorliegend - dass er sich auf die gesamte Baumaßnahme (allerdings mit einheitlichem Angebot) bewarb. Nicht zu entscheiden hatte der Senat die Frage, ob das Auslegungsergebnis ausnahmsweise die Bewerbungen zweier Bietergemeinschaften zuließe, deren identisches Mitglied ein Unternehmen ist, das im Vergleich zu den nichtidentischen Mitgliedern klein ist. Denn vorliegend waren die identischen Mitglieder (K... GmbH und L... und I... GmbH) im Vergleich zu dem nichtidentische Mitglied (S... ... GmbH) die deutlich größeren Mitglieder. Vieles spricht allerdings dafür, dass die Frage zu verneinen ist. Denn auch die personelle Überlastung eines kleineren Mitglieds einer Bietergemeinschaft würde die plangemäße Durchführungen des Gesamtauftrages gefährden. b. Der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) ist im Hinblick auf die behauptete telefonische Mitteilung des Antragsgegners vom 10.12.2012 nicht ausnahmsweise zu unterlassen, etwa weil in Folge dieser Mitteilungen die Vergabebestimmungen geändert worden wären oder zu Gunsten der Beigeladene zu 1) ein rechtsschutzwürdiger Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre oder weil gar die gesamte Ausschreibung ganz oder teilweise wegen schwerwiegenden Verfahrensmangels aufzuheben wäre. Denn der Senat ist nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht mit hinreichender Sicherheit davon überzeugt, dass es die behauptete telefonische Mitteilung tatsächlich gegeben hat. Zwar haben beide Zeugen in ihrer Vernehmung vor dem Senat das behauptete Telefongespräch, das zwischen ihnen stattgefunden haben soll, bestätigt; auch spräche für das Telefongespräch, wenn es das behauptete Telefaxschreiben der Beigeladenen zu 1) vom 10.12.2012 gegeben hätte, auf das das behauptete Telefongespräch Bezug nahm. Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel sowohl hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen als auch hinsichtlich der Existenz des behaupteten Telefaxschreibens. Hierzu im Einzelnen: (1.) Im Hinblick auf den Zeugen O... ist festzustellen: (a) Es erscheint dem Senat unplausibel, dass sich der Zeuge tatsächlich mit der mündlichen Beantwortung seiner angeblichen Telefaxanfrage durch den Sachbearbeiter des Antragsgegners zufrieden gegeben haben will. Denn der Zeuge O... wollte mit seinem angeblichen Telefaxschreiben offenkundig Planungssicherheit für die Beigeladenen hinsichtlich der Zulässigkeit der von ihnen angestrebten Doppelbewerbung erlangen. Als Jurist mit erkennbarer Berufserfahrung musste er jedoch wissen, dass eine lediglich mündliche Zusage eines Sachbearbeiters gerade keine Planungssicherheit bot, weil eine solche Zusage im Konfliktfall mit erheblichen Nachweisschwierigkeiten verbunden ist, zum einen hinsichtlich der Zusage selbst und zum anderen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Zusagenden. Dies gilt um so mehr als es sich vorliegend um einen vergleichsweise großen Auftrag mit einem Volumen von mehreren Millionen EUR handelte und der Zeuge O... mit Absendung des angeblichen Telefaxschreibens selbst den sicheren, schriftlichen Kommunikationsweg einschlug. Im Übrigen vermittelte der Zeuge O... dem Senat in seiner Vernehmung den Eindruck einer Person, die sich nicht ohne Not mit einer mündlichen Erklärung seines Gesprächspartners zufrieden stellen lässt, wenn sie eine schriftliche Erklärung anstrebt. (b) Ferner erscheint es dem Senat unplausibel, dass sich der Zeuge O... zwar an das behauptete Telefonat mit dem Zeugen S... gut erinnern will, nicht aber an die Rückmeldung, die der Zeuge O... nach dem Telefonat hierüber an seinen hausinternen „Auftraggeber“, Herrn S..., gab. Das gilt um so mehr als Gesprächs- und Beratungsbedarf mit Herrn S... über die weitere Vorgehensweise bestanden haben muss, nachdem - wie dargelegt - die bloße mündliche Zusage des Herr S... in dem Telefonat mit dem Zeugen O... gerade nicht die angestrebte Planungssicherheit für die Bietergemeinschaft gebracht hatte. (2.) Im Hinblick auf den Zeugen S... ist festzustellen: (a) Es erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar, dass er das behauptete Telefaxschreiben der Beigeladenen zu 1) vom 10.12.2012 nicht zu den Akten genommen haben will, sondern weggeworfen hat o.ä.. Denn es musste ihm als erfahrenem Verwaltungsmitarbeiter bekannt und geläufig gewesen sein, dass diese Vorgehensweise einer geordneten Verwaltungspraxis gänzlich widerspräche. Das gilt in dem außerordentlich formalisierten Vergabeverfahren, in dem der Zeuge berufserfahren war, in besonderem Maße. Zudem hatte der Zeuge - nach seinen eigenen Einlassungen - die Frage der Doppelbewerbung von teilweise mitgliederidentischen Bietergemeinschaften zuvor selbst als so problematisch erkannt, dass er anwaltlichen Rechtsrat einholte. Der Senat hält es daher zumindest für sehr unwahrscheinlich, dass der Zeuge die Fragen in dem Schreiben als inhaltlich abseitig angesehen haben könnte und das Schreiben deshalb - gleichsam ausnahmsweise - nicht zur Akte nahm, sondern wegwarf o.ä.. (b) Ferner hält es der Senat für nahezu ausgeschlossen, dass der Zeuge S..., der über Erfahrung im öffentlichen Auftragsvergabewesen verfügt, eine Information, die er einem Bietern auf dessen schriftliche Anfrage gibt, nicht auch allen anderen Bietern durch entsprechende Bieterinformation zugänglich macht. Denn der Zeuge musste wissen, dass ein solches Vorgehen in hohem Maße intransparent ist und das gesamt Vergabeverfahren angreifbar macht. Daher spricht der Umstand, dass der Antragsgegner anderen Bietern keine Information über das angebliche Telefonat hat zukommen lassen, dagegen, dass es das Telefon mit dem behaupteten Inhalt gab. (c) Schließlich verwundert es, dass der Zeuge in seiner Vernehmung durch den Senat, den Inhalt des behaupteten Telefongespräches mit demselben Inhalt und Rhythmus wiedergab wie in dem angeblichen Telefaxschreiben enthalten, obwohl der Zeuge das Schreiben gar nicht (mehr) gehabt haben will. (3.) Im Hinblick auf beide Zeugen ist festzustellen: (a) Der Senat hält die These der Zeugen, die vergaberechtliche Zulässigkeit der Doppelbewerbung der Beigeladenen wäre ihnen als so eindeutig erschienen, dass auf die schriftliche Fixierung der Antwort des Antragsgegners verzichtet wurde, die Telefaxanfrage der Beigeladenen zu 1) nicht zur Vergabeakte genommen, sondern weggeworfen wurde o.ä., und alle anderen Bieter uninformiert gelassen wurden, für ebenfalls unplausibel. Denn sämtliche drei Beteiligten - der Zeuge O..., der Zeuge S... und er hinter dem Zeugen O... stehende Herr S... - hatten zuvor Zweifel an der Zulässigkeit der Doppelbewerbung gehabt. So sah sich der Zeuge S... immerhin veranlasst, anwaltlichen Rechtsrat in dieser Frage einzuholen, Herr S... fragte bei „seinem“ Justiziar, dem Zeugen O..., nach und dieser war sich seiner Sache so unsicher, dass er schriftlich bei dem Antragsgegner anfragte. Es sind keine Umstände ersichtlich, die die zunächst bestehenden Zweifel bei allen drei Beteiligten derart eindeutig ausgeräumt hätten, dass sie nunmehr auf die schriftliche Beantwortung der Telefaxanfrage allseits verzichteten und dass die Telefaxanfrage nicht zur Akte genommen wurde. Insbesondere hält es der Senat für unwahrscheinlich, dass der angebliche Hinweis der Rechtsberater des Antragsgegners auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.5.2003 (VII-Verg 8/03) zu einem derartigen Meinungsumschwung geführt hat. Denn die Entscheidung und ihre angeblich eindeutige Aussage für den vorliegenden Fall war jedenfalls dem Zeugen O... und dem hinter ihm stehenden Herrn S... offenbar unbekannt als der Zeuge O... die Telefaxanfrage an den Antragsgegner richtete. Andernfalls nämlich hätte der Zeuge O... die Anfrage nicht versandt oder er hätte auf die Entscheidung in dem Schreiben Bezug genommen. Es ist unwahrscheinlich, dass sich der Jurist O... in einem kurzen Telefonat, in dem sein Gesprächspartner, ein Nichtjurist, - möglicherweise - auf eine ihm unbekannte OLG-Entscheidung verwies, sogleich davon überzeugen ließ, dass die Zulässigkeitszweifel, die er kurz zuvor noch gehabt hatte, in Wahrheit völlig unberechtigt waren. (b) Beide Zeugen haben ein erhebliches Interesse daran, dass der Senat das behauptete Telefonat für erweisen ansieht. Denn in diesem Fall stünde im Raume, dass der Senat keinen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) anordnet oder zumindest die Ausschreibung ganz oder teilweise aufhebt. Dann wären die Aussichten der Antragstellerin, den Zuschlag letztlich zu erhalten, wieder geschmälert und die Aussichten der Beigeladenen zu 1) gestärkt. Dies entspräche naturgemäß dem Interesse der Beigeladenen zu 1), deren Mitarbeiter der Zeuge O... ist; es entspräche auch dem Interesse des Antragsgegners, dessen Mitarbeiter der Zeuge S... ist. Zudem sähen sich beide Zeugen innerhalb ihrer jeweiligen Unternehmen einer verminderten Kritik an ihrer beider Handhabung des Vergabeverfahrens ausgesetzt. (4.) Im Hinblick auf das behauptete Telefaxschreiben vom 10.12.2012 ist festzustellen: (a) Zweifel an der Existenz des Telefaxschreibens begründet der Umstand, dass der Faxsendebericht, den die Beigeladene zu 1) im Verhandlungstermin am 23.1.2014 vorgelegt hat (Bd. III Bl. 168 d.A.), als Sendezeit 16:53 Uhr, als Übertragungszeit 00’56’’ und als Sendeergebnis „OK“ ausweist, während auf dem Faxjournal des Antragsgegners (Anlage AG1 zum Schriftsatz vom 22.1.2014, Bd. III Bl. 161) die Sendezeit mit „16:20:23“, die Sendedauer mit „1:13“, das Sendeergebnis aber ebenfalls mit „OK“ angegeben wird. Diese Angaben in dem Faxsendebericht einerseits und Faxjournal andererseits stehen in offenkundigem Widerspruch zueinander. Die Abweichung hinsichtlich der Sendezeit von immerhin einer guten halben Stunde ließe sich allenfalls dadurch erklären, dass eines der beiden oder beide berichtsproduzierenden Geräte eine unrichtige Zeiteinstellung hatte. Eine solche Erklärung hielte der Senat aber vor dem Hintergrund, dass es sich sowohl bei der für die Beigeladene zu 1) handelnden L... I... und I... GmbH als auch bei dem Antragsgegner um größere, professionell arbeitende Unternehmen handelt, für zumindest erheblich unsicher. Auch der - wenngleich nicht sehr große - Unterschied in der Sendedauer macht den Senat stutzig. (b) Schließlich hat der Senat festgestellt, dass, als die Beigeladene zu 1) ihre angebliche Originalvorlage der behaupteten Telefaxanfrage im Verhandlungstermin vom 23.1.2014 vorlegte (Bd. III Bl. 166 d.A.), das Schriftstück nicht gelocht war. Dieser Umstand steht in gewissem Widerspruch zu der Behauptung der Beigeladenen zu 1), dass es sich bei dem Schriftstück um die Originalvorlage des Telefaxes gehandelt habe; vielmehr spricht manches dafür, dass es sich um ein im Nachhinein produziertes Schriftstück handelt. Denn in einer geordneten Verwaltung, über die der L... Konzern mit großer Wahrscheinlichkeit verfügt, werden Schriftstücke nicht lose, sondern in Aktenordnern aufbewahrt. Hierzu bedürfen die Schriftstücke der Lochung. Der Senat hält es für unwahrscheinlich, dass ein Schriftstück, das für die Angebotslegung der Beigeladenen zu 1) eine gewisse Bedeutung hatte, ein gutes Jahr lose irgendwo bei der Beigeladenen zu 1) bzw. dem L... Konzern aufbewahrt wurde. Dagegen spricht zudem, dass das Schriftstück äußerlich in makellosem Zustand ist; das Schriftstück weist keinerlei Knicke, Faltungen, Verschmutzungen, lichteinflussbedingte Verfärbungen o.ä. auf. Zwar wäre denkbar, dass das Schriftstück einzeln und ohne Lochung in einer Schutzhülle aufbewahrt wurde. Auf solche Weise werden jedoch üblicherweise nur Schriftstücke aufbewahrt, denen der Aufbewahrende eine hervorgehobene Bedeutung zumisst. Eine solche Bedeutungszumessung stünde indessen im Widerspruch zu dem Eindruck, den die Zeugen S... und O... übereinstimmend suchten in ihrer Vernehmung zu vermitteln, nämlich dass sie die in dem Schriftstück aufgeworfenen Fragen allesamt für eindeutig beantwortbar hielten und deshalb eine schriftliche Beantwortung der Fragen als übertrieben empfanden. Schließlich spricht dagegen, dass der Zeuge O... seine Telefaxvorlage ein gutes Jahr irgendwo lose aufbewahrte, dass der Zeuge in seiner Vernehmung keineswegs den Eindruck hinterließ, er führte seine Geschäfte ungeordnet oder auf ungewöhnliche Weise lässig. 5. Der weitergehende Vergabenachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, ist unbegründet. Denn Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens ist es gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 lediglich, darüber zu entscheiden, ob Rechtsverletzungen stattgefunden haben, und insofern erforderliche Maßnahmen anzuordnen. Die Vergabenachprüfungsinstanz wird sich daher nicht ohne Not an die Stelle der Vergabestelle setzen und die Erteilung eines Zuschlages anordnen, zumal die Vergabenachprüfungsinstanz dabei in die - rechtsgebundene - Ermessensentscheidung der Vergabestelle bei Wertung der Angebote eingriffe (im Erg. ebenso Brauer in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 2. Aufl. 2013, § 114 Rdnr. 14). Vorliegend ist eine solche Not schon deshalb nicht zu erkennen, weil der Antragsgegner zwischenzeitlich mit Schreiben vom 4.11.2013 angekündigt hat, der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu wollen. 6. Die Entscheidung über die Kostentragung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB; diejenige im Beschwerdeverfahren auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Im Hinblick auf die teilweise Zurückweisung des Beschwerde- und Vergabenachprüfungsantrages (s.o.) hat der Senat davon abgesehen, der Antragstellerin teilweise Kosten aufzuerlegen. Denn insofern musste die Antragstellerin keine nennenswerten wirtschaftlichen Abstriche von dem von ihr verfolgten Rechtsschutzziel hinnehmen (vgl. Senat, Beschl. v. 16.9.2013 - Verg 4/13, Ziffer VI.1. der Beschlussgründe; Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 128 Rdnr. 16). Der Antragsgegner hat nämlich mit Schreiben vom 4.11.2013 zwischenzeitlich angekündigt, der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu wollen. Die Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten (vgl. Senat, Beschluss vom 18.10.2012 - Verg 7/12 -, Rdnr. 36 zit. nach Juris). Die Anordnung der Erstattung ihrer Kosten Verfahren vor der Vergabekammer war gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht angezeigt, zumal sie sich in diesem Verfahren nicht aktiv beteiligt haben (vgl. Senat, zuletzt Beschl. v. 18.10.2012 - Verg 7/12; ebenso BayObLG, Beschl. v. 13.5.2004 - Verg 4/04 - Rdnr. 7 ff. zit. nach Juris). 7. Die von der Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten auferlegten Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer werden gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 19 Satz 2 VwKostG (in der am 14.8.2013 geltenden Fassung), § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln erlassen. Denn nachdem die Vergabekammer die Aufnahme ihrer Amtstätigkeit in durchaus rechtsstaatswidriger Weise verweigert hat, würde es eine besondere Härte für den Gebührenverpflichteten bedeuten, wenn er für diese ihn belastende Nichtleistung Gebühren an die Landeskasse zu entrichten hätte. Der Senat hat vorliegend analog § 21 GKG die Entscheidung über den Erlass anstelle des nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln berufenen Leiters der Vergabekammer selbst getroffen. Denn im Vergabenachprüfungsverfahren ist die Vergabekammer die 1. Instanz und der Vergabesenat die 2. Instanz und es besteht kein sachlicher Grund, die Zuständigkeit des Senats zur Anordnung der Nichterhebung von Verfahrenskosten der 1. Instanz irgendwie anders zu beurteilen als im rein gerichtlichen Instanzenzug. Im rein gerichtlichen Instanzenzug hat das zweitinstanzliche Gericht die Zuständigkeit, in seiner Entscheidung ggf. auch über die Nichterhebung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu entscheiden (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 538 Rdnr. 58). Zudem spricht für die Zuständigkeit des Senates, dass es nach der weitgehenden Einstellung der Amtstätigkeit der Vergabekammer womöglich gar keinen zuständigen Leiter der Vergabekammer im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LHO Bln gibt, der über den Gebührenerlass entscheiden könnte. In dieser Situation erfordert es die grundgesetzliche Garantie rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns, dass das Gericht an die Stelle der Verwaltung tritt. Offen kann bleiben, ob überhaupt ein Gebührenanspruch der Verwaltung in einem Verwaltungsverfahren entsteht, wenn - wie vorliegend - in dem Verwaltungsverfahren keine nennenswerte Verwaltungstätigkeit stattfindet und das Verwaltungsverfahren schließlich auf Grund gesetzlicher Fiktion abgeschossen wird. Dagegen spricht immerhin, dass die Verwaltungsgebühr nach dem Zwecke der sie anordnenden Vorschriften eine - wenngleich typisierte - Gegenleitung für eine Verwaltungstätigkeit ist. 8. Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG und folgt der Entscheidung des Senats in dem den Verfahrensbeteiligten bekannten Beschluss vom 24.10.2013 betreffend den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB (- Verg 11/13). 9. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Senat im Hinblick auf § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ausgesprochen. Zwar wäre die Hinzuziehung möglicherweise nicht notwendig gewesen, wenn die Verfahrensbeteiligten gewusst hätten, dass vor der Vergabekammer keine Sachbearbeitung stattfindet und die Fertigung ausführlicher Schriftsätze etc. daher ohne Nutzen sein würde. Die Verfahrensbeteiligten mussten dies jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht wissen. Dahin stehen kann daher, wie in einem Fall zu entscheiden ist, in dem die Verfahrensbeteiligten bei Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens von der ausbleibenden Sachbearbeitung der Vergabekammer ausgehen mussten, etwa weil sie Kenntnis von der Einstellung der Amtstätigkeit der 2. Beschlussabteilung der Vergabekammer hatten. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für das Beschwerdeverfahren hingegen ergibt sich bereits aus § 120 Abs. 1 GWB und war daher nicht eigens zu beschließen (Senat, Beschl. v. 7.1.2013 - Verg 8/11).