11 Verg 10/14

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen. 2. Die Antragstellerin hat die Hälfte der für das Verfahren vor der Vergabekammer festgesetzten Gebühr zu tragen. 3. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten und Auslagen findet nicht statt. 4. Der Streitwert wird auf bis zu 25.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Teilnahmeantrag an einer europaweiten Ausschreibung der Antragsgegnerin für die Leistung eines Software-Paketes für das Facility-Management im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der VOL/A. Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 24.10.2014 mitgeteilt hatte, dass ihr Antrag mangels Erfüllung der gestellten Mindestanforderungen nicht berücksichtigt werden könne, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.11.2014 ihren Ausschluss. Nach Zurückweisung der Rüge stellte sie bei der zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer wies den Antrag mit Beschluss vom 21.11.2014 zurück, ohne ihn zuvor an die Antragsgegnerin zu übermitteln, weil er wegen Überschreitung der Rügefristen des § 107 Abs. 3 GWB offensichtlich unzulässig sei. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, dass ihr Angebot von der Antragsgegnerin bei der Wertung zu berücksichtigen sei. Der Senat hat zunächst mit Beschluss vom 27.11.2014 den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag nach den §§ 110 Abs. 2 S. 3, 115 GWB der Antragsgegnerin übermittelt. Er hat sodann mit Beschluss vom 17.12.2014 (Az. 11 U Verg 9/14) nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag verlängert. Im Januar 2015 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufgehoben und mitgeteilt, sie werde das Verfahren nach Überarbeitung der Bekanntmachung und der Bewerbungsunterlagen neu europaweit bekannt machen. Die Antragstellerin beantragt nunmehr noch: 1. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde aufzuerlegen, 2. die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu erlassen, 3. hilfsweise, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären, 5. die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin für ihre zweckentsprechende Rechtsverfolgung der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, 6. hilfsweise festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin nicht notwendig war. II. Durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens seitens der Antragsgegnerin haben sich Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren erledigt (§§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 GWB; vgl. Thiele in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht § 114 GWB Rdnr. 45; Summa in jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 114 GWB Rdnr. 112). 1) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist daher nach den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB nach billigem Ermessen zu entscheiden (vgl. KG, Beschluss vom 25.11.2014, Verg 17/13; Summa aaO, § 120 GWB Rdnr. 65; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 75). Auf eine förmliche Erledigungserklärung seitens der Parteien kommt es dabei nicht an, nachdem die Antragstellerin durch ihre Antragsänderung zum Ausdruck hat, dass auch sie von einer sachlichen Erledigung des Verfahrens ausgeht (vgl. KG aaO). Maßstab für die Kostenverteilung ist dabei die Erfolgsaussicht der Beschwerde unter Berücksichtigung des aktuellen Sach- und Streitstandes, wobei nur eine summarische Prüfung vorzunehmen ist. Erscheint danach der Verfahrensausgang offen, so sind die Kosten im Zweifel gegeneinander aufzuheben. Das Verfahren über die Kosten dient keiner abschließenden Klärung von Tatsachen- oder Rechtsfragen, sondern soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand angemessenen Kostenverteilung führen (Summa aaO. Rdnr. 66; Wiese aaO; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 78 Rdnr. 8) Vorliegend spricht zwar viel dafür, dass die Rügen der Antragstellerin in materieller Hinsicht jedenfalls insoweit begründet waren, als die Antragsgegnerin ihr Ermessen hinsichtlich der Nachforderung fehlender Kurzbeschreibungen in der Anlage 05 nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Auch hat die Antragsgegnerin durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens konkludent zu erkennen gegeben, dass sie selbst die Rügen der Antragstellerin jedenfalls teilweise als berechtigt ansieht. Gleichwohl waren die Erfolgsaussichten der Beschwerde als offen anzusehen, weil die Antragstellerin, wie mit Beschluss des Senats vom 17.12.2014 (11 Verg 9/14) im Einzelnen dargelegt, ihre Rügen nicht „unverzüglich“ i.S.d. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben hatte. Nach dem Wortlaut der Vorschrift wäre der Nachprüfungsantrag daher als unzulässig abzuweisen gewesen. Allerdings bestehen in Rechtsprechung und Literatur, wie ebenfalls im Beschluss vom 17.12.2014 ausgeführt, Bedenken hinsichtlich der Europarechts-Konformität des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Vor diesem Hintergrund wäre für den Fall, dass der Senat die Vorschrift weiterhin entsprechend ihrem Wortlaut in der durch § 121 BGB konkretisierten Form anwenden wollte, ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV in Betracht gekommen. Wäre der Senat hingegen zu der Auffassung gelangt, dass § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht mehr anzuwenden sei, wäre im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Rostock, VergabeR 2011, 485 eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB geboten gewesen. War demnach zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses der Verfahrensausgang offen, erscheint es angemessen, die Verfahrenskosten der Beschwerde hälftig zu teilen und ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten jeder Partei selbst aufzuerlegen. 2) Über die Kosten und Auslagen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, ist nach § 128 GWB zu entscheiden. a) Die Entscheidung über die Verteilung der Verfahrenskosten ist im Falle einer Erledigung nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.1.2012, X ZB 3/11, unter IV; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 Rdnr. 34). Die Erwägungen hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens gelten hier in gleicher Weise und rechtfertigen auch insoweit grundsätzlich eine hälftige Teilung. Da die Antragsgegnerin allerdings nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz in der am 14.8.2013 anwendbaren Fassung gebührenbefreit ist, ist lediglich von der Antragstellerin die Hälfte der festgesetzten Gebühren zu zahlen. Dabei war eine Herabsetzung der von der Vergabestelle auf 2.500 Euro festgesetzten Gebühr nicht veranlasst. Der vorliegende Fall ist in keiner Weise mit der dem zitierten Beschluss des Kammergerichts vom 25.11.2014 (Verg 17/13) zugrundeliegenden Situation vergleichbar. Zwar hat die Vergabekammer zu Unrecht den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Allerdings wäre auch für den Fall, dass sie den Antrag zugestellt hätte und ein Verfahren durchgeführt hätte, dessen Ausgang im Hinblick auf die Erwägungen zu oben 1) offen gewesen. Bei der ihr obliegenden Ermessensentscheidung hat die Vergabekammer zutreffend auch den Umstand berücksichtigt, dass sie nur über die Übermittlung des Nachprüfungsantrages entschieden hat und deshalb (unter weiterer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit) nur die in § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB vorgesehene Mindestgebühr angesetzt. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. b) Abgesehen davon, dass aus obigen Erwägungen eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen auch unter Billigkeitsgesichtspunkten nicht geboten wäre, steht einer abweichenden Regelung bereits die Vorschrift des § 128 Abs. 4 GWB entgegen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten können nur in den dort ausdrücklich genannten Fällen einem anderen Beteiligten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 25.1.2012, X ZB 3/11). Im vorliegenden Fall hat weder die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen (§ 128 Abs. 4 Satz 3), noch war einer der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren unterlegen (Abs. 4 Satz 1). Vor diesem Hintergrund war auch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der beiden Parteien nicht zu entscheiden - wobei ein entsprechender Ausspruch zugunsten der Antragsgegnerin schon deshalb ausscheidet, weil diese am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt war. 3) Die Festsetzung des Gegenstandswertes erfolgt auf der Grundlage des § 50 Abs. 2 GKG. Zur Ermittlung des danach maßgeblichen (voraussichtlichen) Bruttoauftragswertes stand dem Senat nur die Schätzung der einmaligen investiven Projektkosten durch die Antragsgegnerin zur Verfügung (Lasche 1 der Vergabeakte). Da diese allerdings nicht die Leistungsbereiche 4 und 4 der Ausschreibungsbekanntmachung zu umfassen scheinen, schätzt der Senat den Gesamtbruttoauftragswert auf 450.000 - 500.000 Euro.