Verg 9/14

Leitsatz: Zu Fragen des Schwellenwertes, der Rügepflicht (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB), der Auslegung von § 6 EG Abs. 7 VOB/A bzw. § 6 Abs. 6 VOL/A und der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast.(Rn.9) 1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 12. Dezember 2014 gegen den - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierten - nachprüfungsantragsablehnenden Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK-B2-24/14), wird bis zu einer Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. 3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 140.000 EUR festgesetzt. 1. Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet. Denn die sofortige Beschwerde hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen der Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann. Dies ergibt sich aus Folgendem: a) Die sofortige Beschwerde ist zulässig. So ist die am 15.12.2014 beim Kammergericht eingereichte sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 2 GWB statthaft und wurde gemäß § 117 Abs. 1 GWB fristgerecht eingelegt. Denn die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 3.12.2014 den Parteien mitgeteilt, dass sie mangels ausreichender personeller Besetzung der zuständigen 2. Beschlussabteilung auf absehbare Zeit nicht werde in der Sache entscheiden können und deshalb die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB für den am 29.10.2014 eingereichten Vergabenachprüfungsantrag nicht verlängern werde (Bl. 169 der Akte der Vergabekammer). Der Umstand, dass es Grundsätzen ordnungsgemäßer, rechtsstaatlicher Verwaltung widerspricht, Vergabenachprüfungsverfahren einer Beschlussabteilung zuzuweisen, die die Landesregierung personell auf absehbare Zeit nicht oder unzureichend besetzt lässt, ändert nichts daran, dass die Frist des § 113 Abs. 1 GWB verstreicht und so der Weg zu den Gerichten eröffnet wird. b) Die sofortige Beschwerde ist - nach derzeitigem Sach- und Streitstand - auch begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem: aa) Der Vergabenachprüfungsantrag ist zulässig. Hierzu im Einzelnen: (1.) Der Vergabenachprüfungsantrag ist statthaft. Denn der EU-Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 VgV i.V.m. Art. 7 der Richtlinie 2004/18/EG ist vorliegend erreicht und die Anwendbarkeit der §§ 102 ff. GWB damit eröffnet. Zwar beträgt das Vergütungsvolumen des streitgegenständlichen Auftrages nur etwa 2,2 Mio. EUR netto. Gemäß § 3 Abs. 2 VgV hinzuzurechnen ist jedoch jedenfalls auch das Vergütungsvolumen für diejenigen Baumaßnahmen, die im Zusammenhang mit der Anhebung der historischen Stuckdecke des großen Zuschauersaales des O... stehen. Denn im Rahmen von § 3 Abs. 2 VgV sind all diejenigen Bauabschnitte einer Gesamtbaumaßnahme als Einheit zu betrachten, die ohne die jeweils anderen Bauabschnitte keine sinnvolle Funktionen erfüllen können, und zwar unabhängig davon, ob die einzelnen Bauabschnitte als eigenständiger Auftrag oder als Los eines Gesamtauftrages ausgeschrieben wurden (Senat, Beschl. v. 28.09.2012, - Verg 10/12, Rdnr. 11 zit. nach Juris; ähnlich: OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.08.2002 - Verg W 4/02, Leitsatz 1 und Rdnr. 66 f zit. nach Juris: „Aufteilung ist nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt“; Lausen in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 2 Rdnr. 12). Vorliegend können die streitgegenständlichen Akustikplatten keine sinnvolle Funktion erfüllen, wenn die Decke des Zuschauersaales nicht angehoben würde. Denn nur durch die Anhebung der Decke entsteht der offene Raum, in den die Platten eingesetzt werden sollen. Hinsichtlich des hinzuzurechnenden Vergütungsvolumens für die Deckenanhebung geht der Senat von einem Vergütungsvolumen von zumindest 3 Mio. EUR aus. Dieser Betrag dürfte vor dem Hintergrund der gerichtsbekannten Gesamtbaukosten der O... sanierung jedenfalls nicht zu hoch gegriffen sein. Es ergibt sich somit ein addierter Wert von zumindest 5,2 Mio. EUR, womit der für Bauaufträge maßgebliche EU-Schwellenwert von derzeit 5,186 Mio. EUR überschritten ist. Dahinstehen kann folglich, ob der streitgegenständliche Auftrag als Bauauftrag oder als Lieferauftrag anzusehen ist (vgl. zur Abgrenzung bei einem Auftrag zum Einbau einer Tonanlage in ein Theater: OLG München, Beschl. v. 5.11.2009, Verg 15/09, Rdnr. 44 ff. zit. nach Juris) und ggf. der für Lieferauftrag geltende, niedrigere EU-Schwellenwert maßgeblich ist. (2.) Die Antragsteller hat die Fristen des § 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB gewahrt. Denn der Sachverhalt, der die streitgegenständliche Rüge gemäß § 6 EG Abs. 7 VOB/A bzw. § 6 Abs. 6 VOL/A begründet, war für die Antragstellerin weder aufgrund der Vergabebekanntmachung erkennbar noch hat sie ihn vor Übersendung des Informationsschreibens des Antragsgegners vom 22.10.2014 (Bl. 577 der Akte der Vergabestelle) in sonstiger Weise erkannt. Zu dem die Rüge begründenden Sachverhalt gehört nämlich nicht nur, dass die Beigeladene in die Vorbereitung der Ausschreibung eingebunden war, sondern jedenfalls auch, dass sich die Beigeladene als Bieterin an dem nachfolgenden Vergabeverfahren beteiligt hat. Der zuletzt genannte Umstand konnte aber - naturgemäß - weder der Vergabebekanntmachung entnommen werden noch der gutachtlichen Stellungnahme der Materialprüfungsanstalt der Universität Stuttgart vom 18.11.2013, die den Vergabeunterlagen beigefügt war. Dass der Antragsgegner im Laufe des Vergabeverfahrens und vor Übersendung des Informationsschreibens vom 22.10.2014 der Antragstellerin mitgeteilt hat, auch die Beigeladene habe ein Angebot unterbreitet, ist nicht ersichtlich und wäre auch unüblich. Dahin stehen konnte daher, ob die Tatsache, dass die Beigeladene in die Vorbereitung der Ausschreibung eingebunden war, für die Antragstellerin erkennbar war im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Zwar ist die Beigeladene auf Seite 15 (nicht Seite 9, wie der Antragsgegner vorträgt) der gutachtlichen Stellungnahme der Materialprüfungsanstalt erwähnt (Bl. 345 der Akte der Vergabestelle). Ob von der Antragstellerin jedoch eine so gründliche Durchsicht der 102 Seiten langen gutachtlichen Stellungnahme erwartet werden konnte, dass sie auf die auf Seite 15 erwähnte Beteiligung der Beigeladenen hinreichend aufmerksam werden musste, ist fraglich. bb) Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Denn die Erteilung des Zuschlages zu Gunsten der Beigeladenen verstößt jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt und unter Zugrundelegung der im Eilverfahren maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen vorläufigen Würdigung gegen die Regelung in § 6 EG Abs. 7 VOB/A bzw. § 6 Abs. 6 VOL/A. Das ergibt sich aus Folgendem: (1.) Die Beigeladene hat den Antragsgegner vor Einleitung des Vergabeverfahrens in sonstiger Weise unterstützt. Denn die Beigeladene hat zur Vorbereitung der Ausschreibung Prototypen der Ausschreibungsgegenstände hergestellt. Tatumstände, die die Annahme rechtfertigen würden, dass die Herstellung dieser Prototypen keine „Unterstützung“ des Antragsgegners gewesen sein sollte, hat dieser nicht vorgetragen. Soweit er die Rechtsauffassung vertritt, eine „Unterstützung“ im Sinne der Vorschrift setze voraus, dass die Unterstützung auf Grundlage eines Vertragsverhältnisses mit der Vergabestelle erfolgt, ist dem jedenfalls dann nicht zuzustimmen, wenn - wie vorliegend - immerhin ein Vertragsverhältnis des Unterstützers mit dem von der Vergabestelle beauftragten Objektplaner besteht. Denn zum einen enthält Wortlaut der Vorschrift als Tatbestandsvoraussetzung neben dem „Unterstützen“ nicht auch das Bestehen eines (direkten) Vertragsverhältnisses o.ä.. Zum anderen kann es im Rahmen der Sicherstellung des unverfälschten Wettbewerbs, deren Zweck § 6 EG Abs. 7 VOB/A und § 6 Abs. 6 VOL/A ist, keinen Unterschied machen, ob der Auftrag zur Unterstützung direkt von der Vergabestelle oder - als Subunternehmerauftrag - von einem von der Vergabestelle beauftragten Unternehmen erteilt wurde. Im Übrigen erfordert auch die von dem Antragsgegner schriftsätzlich in Bezug genommene Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 3.3.2005, C-21/03 und C-34/03) und des OLG Bremen (Beschl. v. 9.10.2012, Verg 1/12) kein Vertragsverhältnis zwischen dem Unterstützer und der Vergabestelle. Ebensowenig erfordert diese Rechtsprechung ein Einflussnehmen des Unterstützers auf die Willensbildung der Vergabestelle bei der inhaltlichen Entwicklung des Ausschreibungsinhaltes. Vielmehr stellt die genannte Rechtsprechung maßgeblich darauf ab, dass der Unterstützer „Erfahrungen“ im Vorfeld der Ausschreibung gewonnen hat, die ihm im Vergleich zu seinen späteren Mitbietern Vorteile bei der Bildung des Angebotes verschaffen (EuGH, a.a.O., Rdnr. 36 a.E.; OLG Bremen, a.a.O., Rdnr. 115 zit. nach Juris). Die ebenfalls von dem Antragsgegner schriftsätzlich in Bezug genommene Rechtsprechung des OLG Naumburg (Beschl. v. 5.12.2008, 1 Verg 9/08) verhält sich zu § 6 EG Abs. 7 VOB/A bzw. § 6 Abs. 6 VOL/A nicht. (2.) Der Antragsgegner hat bis zum jetzigen Zeitpunkt keine ausreichenden Ausgleichsmaßnahmen zur Sicherstellung eines unverfälschten Wettbewerbs ergriffen. Das ergibt sich aus Folgendem: (a.) Die Vergabestelle trägt die Darlegungs- und Beweislast für Ausgleichsmaßnahmen, die sie ergriffen hat, um den unverfälschten Wettbewerbs trotz des Erfahrungsvorsprunges des Unterstützers sicherzustellen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Vorschrift, der im Tatbestandsmerkmal „sicherstellen des unverfälschten Wettbewerbes“ zu Ausdruck bringt, dass die Unterstützung durch einen Bieter grundsätzlich geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen. Auch liegt die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen in der Sphäre der Vergabestelle; für den Mitbieter wird sie auf erste Sicht oft gar nicht erkennbar sein. Daher ist oft nur die Vergabestelle in der Lage vorzutragen, welche Ausgleichsmaßnahmen ergriffen wurden. Im Übrigen geht auch der EuGH (a.a.O., Rdnr. 36 a.E) im Hinblick auf die Frage der Verfälschung des Wettbewerbes nicht von einer Beweislast des Mitbieters - sondern von der Beweislast des Unterstützers - aus. (b.) Der vom Antragsgegner hervorgehobene Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen und die beigefügte gutachtliche Stellungnahme der Materialprüfungsanstalt Angaben zum Herstellungsprozess enthalten, stellt keine ausreichende Ausgleichsmaßnahme zur Sicherstellung eines unverfälschten Wettbewerbs dar. Das ergibt sich aus Folgendem: (aa.) Die Ausschreibungsunterlagen und die gutachtliche Stellungnahme gleichen die Wettbewerbsverfälschung in tatsächlicher Hinsicht nicht aus. Denn die spezifischen Erfahrungen, die die Beigeladene im Lauf des Herstellungsprozesses gesammelt hat, sind in der gutachtlichen Stellungnahme nicht erkennbar niedergelegt; tatsächlich wird die Beigeladene in dem Prüfbericht nur an wenigen Stellen überhaupt erwähnt. Auch das Leistungsverzeichnis ist in seinen Angaben zum Herstellungsverfahren (Seite 17 ff. des Leistungsverzeichnisses, Bl. 265 ff. der Akte der Vergabestelle) erkennbar zu theoretisch gehalten und ist zu wenig detailliert, um Arbeitserfahrungen vollständig zu ersetzen. Die pauschale, gegenteilige Behauptung des Antragsgegners führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, weil sie inhaltlich keinen konkreten Bezug auf die gutachtliche Stellungnahme bzw. das Leistungsverzeichnis nimmt und weil der Antragsgegner während des Herstellungsprozesses keinen näheren Kontakt zu der Beigeladenen gehabt haben will, weshalb er auch keine Kenntnis darüber haben kann, welche Arbeitserfahrung die Beigeladene im Einzelnen überhaupt gesammelt hat. Zudem ist anzunehmen, dass die Beigeladene im Laufe des Herstellungsprozesses als Ergebnis ihrer Arbeitserfahrung spezifisch geeignete Herstellungsgeräte erworben bzw. sich gebaut hat. Dieser Vorteil wird durch die Ausschreibungsunterlagen bzw. die gutachtliche Stellungnahme - naturgemäß - in keiner Weise ausgeglichen. Damit hat die Beigeladene gegenüber ihren Mitbewerbern einen Startvorteil bei Durchführung des hier in Rede stehenden Auftrages sowohl in wissensbezogener als auch in sächlicher Hinsicht. Dieser Startvorteil führt dazu, dass die Beigeladene ihre Leistungen verbilligt wird anbieten können, was den Wettbewerb bei einer Ausschreibung erheblich verfälscht, deren alleiniges Auswahlkriterium - wie vorliegend - der Preis ist. Um so schwerer wiegt der Vorteil der Beigeladenen zudem deshalb, weil die spezielle Art der zu beauftragenden Akustikplatten neuartig, der Prozess ihrer Herstellung „langwierig“ ist (Seite 13 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 29.12.2014, Bl. 47 d.A.) - wie auch die Herstellungsbeschreibung auf den Seiten 17 ff. des Leistungsverzeichnisses erkennen lässt (Bl. 265 ff. der Akte der Vergabestelle) - und die Herstellungsdauer etwa ein Jahr beträgt (so die telefonische Mitteilung des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners). Daher hat ein Unternehmen, das die Platten schon einmal hergestellt hat, gegenüber einem Unternehmen, das sich das Wissen und die Geräte für die beste Herstellungsweise erst erwerben muss, offenkundig Kostenvorteile. (bb.) Es ist vorliegend auch nicht etwa deshalb ein gewisser Grad an Wettbewerbsverfälschung vergaberechtlich zu akzeptieren, weil der Antragsgegner mangels direkten Auftragsverhältnisses mit der Beigeladenen - möglicherweise - nur schwer in der Lage ist, Ausgleichsmaßnahmen im Wege eines Wissenstransfers zu bewerkstelligen. Denn zum einen ist Ziel der § 6 EG Abs. 7 VOB/A oder § 6 Abs. 6 VOL/A nicht die Sanktionierung von Verschulden der Vergabestelle, sondern die Chancengleichheit der Wettbewerber. Zum anderen hat sich der Antragsgegner selbst in die für ihn missliche Situation manövriert, keinen direkten vertraglichen Zugriff auf die Beigeladene zu haben, da er den Auftrag zur Herstellung der Prototypen leicht auch hätte selbst erteilen können. Zudem ist ein Ausgleich des Wettbewerbsnachteils der Antragstellerin, der darin liegt, dass er bestimmte Kostenfaktoren in seine Preiskalkulation einbeziehen muss, die die Beigeladene nicht einbeziehen muss, jedenfalls im Prinzip auch dadurch denkbar, dass der Antragstellerin im Rahmen der Angebotswertung bestimmte Preisvorteile gutgebucht werden. Zudem hätte der Antragsgegner die Möglichkeit gehabt, einen zweistufigen Auftrag auszuschreiben, bei dem der Auftragnehmer zunächst Prototypen herzustellen gehabt hätte und später bei Gefallen - als Option - auch die tatsächlich einzubauenden Teile. c) Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt folgendes Bild: Auf der Seite der Antragstellerin ist deren Interesse an einem rechtmäßigem Ablauf des Vergabeverfahrens zu berücksichtigten. Dieses Interesse hat regelmäßig den Vorrang vor gegenläufigen Interessen anderer (so schon Senat, Beschl. v. 24.10.2013, Verg 11/13, Rdnr. 42 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 17.2.2014, Verg 8/13; Senat, Beschl. v. 1.9.2014, Verg 18/13, Rdnr. 21 zit. nach Juris; ähnlich Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 2011, § 118 Rdnr. 38 ff.). Das folgt aus dem unionsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes im Vergabenachprüfungsverfahren. Denn dieses Gebot liefe für den in seinen Rechten verletzten Bieter im Regelfall leer, wenn die aufschiebende Wirkung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht verlängert würde und damit die Vergabestelle den Zuschlag - für den verletzten Bieter unabänderlich - erteilen könnte. Daneben wird der Vorrang auch in der Formulierung des § 118 Abs. 2 GWB kenntlich, wonach die Ablehnung des Verlängerungsantrags eine Ausnahme darstellt, die besonderer Begründung bedarf. Auf der Seite des Antragsgegners wird das Interesse geltend gemacht, das O... mitsamt der Akustikplatten zu dem jetzt festgelegten Zeitpunkt eröffnen zu können. Dem ist allerdings zum einen entgegen zu halten, dass die Zeitplanung des Antragsgegners hinsichtlich der Fertigstellung des O... bislang bekanntermaßen erheblicher Unsicherheit unterlag, weshalb es zweifelhaft erscheint, ob die jetzt vorgetragene Zeitplanung noch in ein bis anderthalb Jahren, wenn der Einbau der Akustikplatten ansteht, überhaupt noch Bestand hat. Zudem hat der Antragsgegner eingeräumt, dass sich ein Einbau der Akustikplatten außerhalb des jetzt dafür vorgesehenen Zeitfensters zwar aufwendiger gestaltet, weil dazu die Bestuhlung aus dem Zuschauersaal wieder entfernt oder sonstig geschützt werden muss, dass dies aber keineswegs unmöglich ist. Auch erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, das O... zunächst ohne die streitgegenständlichen Akustikplatten und mit einem diesbezüglichen Provisorium zu eröffnen, falls das O... tatsächlich eröffnungsfähig wiederhergestellt sein sollte, bevor die Akustikplatten angebracht wurden. Im Übrigen ist das Interesse an der zeitigen Wiederinbetriebnahme eines von insgesamt drei O... der Stadt zwar für bestimmte Bevölkerungsgruppen erheblich, jedoch nicht von dringender Bedeutung für die Allgemeinheit im Ganzen. Schließlich hat der Antragsgegner selbst eine erhebliche Verzögerung des Vergabenachprüfungsverfahrens zu vertreten. Denn die Vergabekammer ist Teil seiner Verwaltung, die er personell teilweise unbesetzt ließ und es so hinnahm, wenn nicht gar wünschte, dass dort keine Sachbearbeitung stattfindet (so schon Senat, Beschl. v. 24.10.2013, Verg 11/13, Rdnr. 43 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 17.2.2014, Verg 8/13, Senat, Beschl. v. 1.9.2014, Verg 18/13, Rdnr. 22 zit. nach Juris). Insgesamt sind daher keine hinreichend berechtigten Interessen des Antragsgegners erkennbar, die die berechtigten Interessen der Antragstellerin überwiegen und somit die Ablehnung ihres Antrags rechtfertigen würden. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.). 3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei sich der Senat an den Bruttoangebotssummen von Antragstellerin und Beigeladener orientiert hat.