Verg 12/15

Leitsatz: 1. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 S. 1 GWB für eine Divergenzvorlage liegen vor, da der Senat ebenso wie die herrschende Auffassung in der Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte der Auffassung ist, dass § 16 Abs. 6 VOL/A keine bieterschützende Wirkung zukommt, sich damit aber in Widerspruch zu der Rechtsprechung des OLG Saabrücken (Beschluss vom 29. Oktober 2003, 1 Verg 2/03) setzen würde.(Rn.8) 2. Grundsätzlich ist ein Unternehmer berechtigt, seine Waren oder Leistungen auch so anzubieten, dass sie seine eigenen Kosten nicht decken. Dem öffentlichen Auftraggeber ist es auch nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei einer Auftragsvergabe zu akzeptieren, sofern er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können.(Rn.16) 3. Unauskömmliche Angebote sind nicht per se mit einem freien Wettbewerb unvereinbar und nur dann im Interesse der Mitbieter zu prüfen, wenn sie als wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. In dieser Auffassung sieht sich der Senat dadurch unterstützt, dass die Vorschrift des § 16 Abs. 6 VOL/A mit Wirkung vom 18. April 2016 entfallen ist.(Rn.21) Das Verfahren wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. I. Der Antragsgegner schrieb im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb die Vergabe von notärztlichen und ärztlichen Dienstleistungen bei der Berliner Feuerwehr für insgesamt 17 Versorgungsregionen in Berlin aus. Die Antragstellerin gab für das Versorgungsgebiet L... (Los 16 ) ein Angebot zu einem jährlichen Preis von 478.456,99 € ab. Mit Vorabinformationen vom 22. Mai 2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der ... – ... GmbH mit einem jährlichen Angebotspreis von 364.000 € zu erteilen. Mit ihrem Nachprüfungsantrag rügt die Antragstellerin u.a., das Angebot der Mitbieterin ... – ... GmbH sei ungewöhnlich niedrig im Sinne von § 16 Abs. 6 S. 1 VOL/A und hätte ausgeschlossen werden müssen. Durch Beschluss vom 6. August 2015 hat die Vergabekammer des Landes Berlin den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, und zwar in Ansehung der vorzitierten Rüge mit der Begründung, dass die Vorschrift des § 16 Abs. 6 S. 1 VOL/A nicht den Bieter schütze. Die Entscheidung ist der Antragstellerin am 12. August 2015 zugestellt worden. Nachdem die Antragstellerin ursprünglich begehrt hatte, unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer des Landes Berlin das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und unter Vornahme einer Eignungsprüfung die Zuschlagswertung zu wiederholen, der Zuschlag aber mit Schreiben vom 10. September 2015 erteilt worden war, hat sie das Verfahren insoweit für erledigt erklärt und beantragt nunmehr, gemäß § 123 Sätze 3 und 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB festzustellen, dass im Rahmen des Vergabeverfahren ein Vergaberechtsverstoß vorlag. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Ziffer II, insbesondere A 2a) der Gründe der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer Bezug genommen. II. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB für eine Divergenzvorlage liegen vor. 1. Eine Divergenzvorlage erfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 – X ZB 4/10 –, Rn. 9, juris; BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, Rn. 10, juris). So verhält es sich hier. 2. Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Antragstellerin, soweit sie eine Verletzung von § 16 Abs. 6 VOL/A rügt, offensichtlich nicht in ihren Rechten nicht verletzt sei, weil dieser Vorschrift im vorliegenden Fall keine bieterschützende Wirkung zukommt. a) Offen bleiben kann, ob § 16 Absatz 6 VOL/A ausnahmslos dem Schutz des Auftraggebers dient, weil dieser ein Interesse daran hat, nicht mit einer Zuschlagserteilung auf ein unauskömmliches Angebot Gefahr zu laufen, dass der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mängelfrei zu Ende führt oder aber in Nachforderungen auszuweichen versucht (so: OLG Rostock, Beschluss vom 10. Mai 2000 – 17 W 3/00 –, Rn. 90, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 15. Oktober 2009 – 1 Verg 9/09 –, Rn. 20, juris). b) Nach der – maßgeblich vom OLG Düsseldorf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2002 – Verg 18/02, VII-Verg 18/02 –, NZBau 2002, 627) geprägten – herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte, der sich anzuschließen der Senat beabsichtigt, “entfaltet der Ausschlussgrund eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung allerdings grundsätzlich keinen bieterschützenden Charakter. Insbesondere für den konkurrierenden Mitbewerber erschöpft sich diese Regelung grundsätzlich in einem bloßen Rechtsreflex. Auf einen Verstoß der Vergabestelle gegen § 19 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 EG VOL/A kann sich ein konkurrierender Mitbewerber ausnahmsweise nur dann berufen, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, vom Auftraggeber den Ausschluss des betreffenden Angebots fordert. Dies kann anzunehmen sein, wenn Angebote durch einen ungewöhnlich niedrigen Preis auf eine Marktverdrängung abzielen oder der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird, dass er die Ausführung abbrechen muss. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung ist in den zuletzt genannten Fällen in der begründeten Besorgnis zu erkennen, dass die am Vergabeverfahren beteiligten Wettbewerber, die die Leistung zu einem angemessenen Preis angeboten haben, nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können” (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012 – VII-Verg 17/12, Verg 17/12 –, Rn. 46, juris; Beschluss vom 28. April 2008 – VII-Verg 55/07 –, Rn. 26, juris; ebenso: OLG Celle, Beschluss vom 18. Dezember 2003 – 13 Verg 22/03 –, Rn. 73, juris; OLG Jena, Beschluss vom 05. Juni 2009 – 9 Verg 5/09 –, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 Verg 4/05 –, Rn. 108, juris, OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2013 – Verg W 12/12 –, Rn. 22, juris; offengelassen: OLG Bremen, Beschluss vom 24. Mai 2006 – Verg 1/2006, Verg 1/06 –, Rn. 91, juris; OLG Dresden, Beschluss vom 07. Mai 2010 – WVerg 0006/10, WVerg 6/10 –, Rn. 11, juris; eher zweifelnd: OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007 – Verg 4/07, Verg 04/07 –, Rn. 38, juris). c) Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung bereits frühzeitig angeschlossen (KG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 2 Verg 5/09 –, Rn. 144, juris; Beschluss vom 23. Juni 2011 – 2 Verg 7/10 –, Rn. 74, juris) und beabsichtigt, daran auch angesichts kritischer Stimmen in der Literatur (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, § 16 Rn. 230; Opitz in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A § 16 Rn. 268; wohl auch Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2013, § 16 VOB/A Rn. 46) festzuhalten. Damit aber würde er sich in Widerspruch setzen zu der Rechtsprechung des OLG Saarbrücken (Beschluss vom 29. Oktober 2003 – 1 Verg 2/03 –, juris), in der ausgeführt wird, die Vorschrift diene “… auch dem Schutz aller anderen Bieter, die bei einem echten Wettbewerb ihre Preise auf Grund einer ordnungsgemäßen Kalkulation berechnen. Der nächstgünstigste Bieter hat deshalb ein Recht, diesen Vergabeverstoß in einem Nachprüfungsverfahren zu unterbinden …”. Die in dieser vereinzelt gebliebenen Entscheidung vertretene Auffassung ist durch das OLG Saarbrücken später nicht, jedenfalls nicht für den Senat ersichtlich aufgegeben worden. Soweit demgegenüber das OLG Celle (Beschluss vom 30. April 1999 – 13 Verg 1/99 –, Rn. 9, juris) sowie das OLG Jena (Beschluss vom 22. Dezember 1999 – 6 Verg 3/99 –, Rn. 49, juris) noch (zur Vorgängervorschrift § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) davon ausgegangen sind, diese Vorschrift habe uneingeschränkt bieterschützenden Charakter, haben diese Gerichte ihre Rechtsauffassung insoweit eingeschränkt (OLG Celle, Beschluss vom 18. Dezember 2003 – 13 Verg 22/03 –, Rn. 73, juris) bzw. aufgegeben (OLG Jena, Beschluss vom 05. Juni 2009 – 9 Verg 5/09 –, juris) und folgen nunmehr der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung. 3. Aus Sicht des Senats sprechen für die Auffassung der herrschenden Auffassung die besseren Argumente: a) Unauskömmliche Angebote sind nicht schlechthin mit einem freien Wettbewerb unvereinbar. Im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung steht es einem Unternehmen grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen und auch die Preise von Konkurrenten zu unterbieten; auch der Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grundsätzlich, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig (BGH, Urteil vom 30. März 2006 – I ZR 144/03 –, Rn. 13, juris). Ein Unternehmer ist also grundsätzlich berechtigt, seine Waren oder Leistungen auch so anzubieten, dass sie seine eigenen Kosten nicht decken (Opitz in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A § 16 Rn. 281). Es kann für einen - leistungsfähigen - Bieter durchaus rechtlich nicht zu beanstandende Motive (z.B. einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Gemeinkosten zu erlangen, oder als Newcomer ins Geschäft zu kommen) geben, weshalb er bei einem bestimmten Einzelauftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2002 – Verg 18/02, VII-Verg 18/02 –, juris). Es ist dem öffentlichen Auftraggeber auch nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei einer Auftragsvergabe zu akzeptieren, sofern er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (Opitz in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A § 16 Rn. 281). Negativ zu beurteilender “Verdrängungswettbewerb” entsteht erst, wenn einzelne Unternehmen durch bewusste Manipulation der Marktverhältnisse gezielt die Beseitigung von Mitbewerbern anstreben (ebenda). b) Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf geht auf die – nicht mehr geltenden – Vorschriften des § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A bzw. später § 2 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A a.F. zurück, wonach der Auftraggeber “ungesunde Begleiterscheinung” sowie später wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen bekämpfen sollte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2002 – Verg 18/02, VII-Verg 18/02 –, juris). Auch wenn diese Vorschriften mittlerweile entfallen sind, kann dennoch die Rechtsprechung zu § 4 UWG herangezogen werden, wonach wettbewerbswidrig handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert (Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG – vgl. Opitz in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A § 16 Rn. 266). Auch danach ist aber ein unter den Selbstkosten liegender Angebotspreis nur dann unlauter, wenn die Preisunterbietung objektiv geeignet ist, Mitbewerber vom Markt zu verdrängen und der Anbieter mit Verdrängungsabsicht handelt (BGH, Urteil vom 30. März 2006 – I ZR 144/03 –, Rn. 13, juris; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 4 Rn. 10.188). Ohne das Hinzutreten derartiger Umstände ist ein unauskömmliches Angebot in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden und daher auch von einem Auftraggeber nicht im Interesse eines Mitbieters zu prüfen. c) Soweit der Vorsitzende Richter des Vergabesenates des OLG Düsseldorf nunmehr die Auffassung vertritt, den Vorschriften der Vergabeordnungen über die Preisangemessenheitsprüfung müsste uneingeschränkt bieterschützender Charakter zuerkannt werden (Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Auflage 2014, § 16 Rn. 230), überzeugt allein dies nicht. Ungewöhnlich niedrige Angebote sind nicht deshalb vergaberechtlich zu prüfen, weil sie Wettbewerbsrelevanz haben, sondern nur dann, wenn sie sich wie oben dargestellt wettbewerbswidrig auswirken. Der Umstand, dass diese Kriterien nur selten (Dicks a.a.O.: “praktische Bedeutungslosigkeit”) gegeben und unter Umständen nur schwer darzulegen und festzustellen sein mögen (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007 – Verg 4/07, Verg 04/07 –, Rn. 38, juris: “schwer handhabbar”), rechtfertigt es nicht, einen Auftraggeber Unterkostenangebote anlasslos und losgelöst von den oben erörterten Voraussetzungen eines wettbewerbswidrigen Unterkostenangebotes im Bieterinteresse prüfen zu lassen. Auch soweit darauf hingewiesen wird, dass ein Auftraggeber zivilrechtlich an die Vorschriften der Vergabeordnungen gebunden ist, wenn er sich diesen Vorschriften unterwirft (Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Auflage 2014, § 16 Rn. 230 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 09. Juni 2011 – X ZR 143/10 –, juris Rn. 15), ändert nichts daran, dass die darin enthaltene Vorschrift des § 16 Absatz 6 VOL/A keinen bieterschützenden Charakter hat. d) Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 29. März 2012 (C-599/10 –, juris) steht dem nicht entgegen. Diesem lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG verlangen würde, aus der hier maßgeblichen Vorschrift des § 16 Absatz 6 VOL/A bieterschützende Rechte zugunsten eines konkurrierenden Mitbewerbers zuzubilligen. In dem vom EuGH entschiedenen Fall ging es um den Schutz des vom Ausschluss bedrohten Bieters und nicht - wie im vorliegenden Fall - um den Schutz eines konkurrierenden Mitbewerbers. Soweit der EuGH auf das Ziel der Unionsvorschriften zum öffentlichen Auftragswesen, unverfälschten, gesunden Wettbewerb in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten, Bezug nimmt, tut er dies mit der Zielrichtung, dass Bieter nicht ohne angemessene Aufklärung ihres niedrigen Angebotspreises ausgeschlossen werden und damit der Wettbewerb um den betroffenen Auftrag möglicherweise grundlos reduziert würde. Die umgekehrte Zielrichtung, dass Bieter Anspruch auf Ausschluss ihrer Konkurrenten aufgrund ungewöhnlich niedriger Angebotspreise haben und damit die Anzahl der Wettbewerber reduziert wird, kann dem Urteil des EuGH hingegen nicht entnommen werden (Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 16. April 2014 – Z3-3-3194-1-05-02/14 –, Rn. 102, juris). e) Eine den konkurrierenden Bieter schützende Wirkung des § 16 Absatz 6 VOL/A lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, jede Entscheidung des Auftraggebers über den Ausschluss oder Nichtausschluss eines Angebots betreffe die Interessen der Mitbewerber; alle Ausschlusstatbestände der VOB/A hätten daher drittschützende Wirkung, daher müsse im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot der Auftraggeber Ausschlussentscheidungen frei von Willkür und nach sachlichen Kriterien treffen (Opitz in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A § 16 Rn. 268). Dies verkennt, dass unauskömmliche Angebot nicht per se mit einem freien Wettbewerb unvereinbar sind und nur dann im Interesse der Mitbieter zu prüfen sind, wenn sie als wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. f) Der Senat sieht sich in dieser Auffassung dadurch unterstützt, dass die Vorschrift des § 16 Abs. 6 VOL/A mit Wirkung vom 18. April 2016 entfallen ist (BAnz AT vom 19. Januar 2016 B3). 4. Nach den oben dargestellten Grundsätzen kann sich ein Bieter ausnahmsweise nur dann auf eine Verletzung von § 16 Absatz 6 VOL/A berufen, wenn es die Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen des Bieters erfordert, das beanstandete Angebot auszuschließen. Anerkanntermaßen ist dies zum einen nur dann anzunehmen, wenn Angebote durch einen ungewöhnlich niedrigen Preis auf eine Marktverdrängung abzielen oder aber zum anderen der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird, dass er die Ausführung abbrechen muss. In letzterem Fall liegt die wettbewerbsbeschränkende Wirkung in der begründeten Besorgnis, dass die im Vergabeverfahren unterlegenen Wettbewerber im Falle eines Abbruchs der Ausführung des Auftrages infolge der unauskömmlichen Preisgestaltung nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können. Beide Fallalternativen macht die Antragstellerin vorliegend nicht geltend. Weder behauptet sie, der Mitbieter ... – ... GmbH habe sein Angebot in der Absicht abgegeben, den Antragsteller vom Markt zu verdrängen. Noch beruft sie sich darauf, dass der Mitbieter aufgrund seiner Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird, dass er die Ausführung abbrechen muss und der Antragsteller dann nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten könnte. Die Antragstellerin beruft sich vielmehr lediglich auf eine Gefahr der Preismanipulation durch eine mit dem Einsatz der Notärzte des Mitbieters verbundene, unzulässige Patientenakquise. Sie unterstellt hierbei dem Mitbieter, dieser habe sein günstigeres Angebot allein im Hinblick darauf abgeben können, dass er intern kalkulatorisch Zusatzeinnahmen berücksichtigt habe, die dadurch generiert würden, dass die von ihm eingesetzten Notärzte durch eine gezielte Patientenakquise die Belegung des eigenen Krankenhauses zu seinen Gunsten beeinflussen und insbesondere dem eigenen Krankenhaus lukrative Notfallpatienten zuführen könnten. Abgesehen davon, dass der Notarzt nach der eindeutigen Regelung in § 7 Absatz 4 des Krankenhausvertrages verpflichtet ist, den Notfallpatienten in das nächste für die weitere Versorgung geeignete Krankenhaus zu transportieren und eine Bevorzugung des eigenen Krankenhauses verboten ist, sowie nach § 20 Absatz 3 des Vertrages durch die Krankenhausträger keine Vergütungen oder Zielvereinbarungen mit den eingesetzten Notärzten geschlossen werden dürfen, mit denen Anreize zur Steigerung der Patientenakquise gewährt werden oder die einer Beeinflussung der Belegung des Krankenhauses dienen, sind keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass sich der Mitbieter in Zukunft entgegen dieser Regelungen in der vom Antragsteller unterstellten Weise vertragswidrig verhalten wird. Allein die Möglichkeit einer solchen von der Antragstellerin behaupteten, unzulässigen Patientenakquise rechtfertigt es nicht, dem Mitbieter ein derartiges Verhalten zu unterstellen. Unabhängig davon wäre auch dieser Umstand aber nicht geeignet, die Voraussetzungen der oben erörterten Fallalternativen zu erfüllen.