Verg 4/19

Leitsatz: 1. Die Stellung des Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in § 173 GWB ist nicht an die Einhaltung einer Antragsfrist geknüpft.(Rn.4) 2. Zur Frage der Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer durch den Vergabesenat und Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer gemäß § 178 GWB wegen fehlerhaft unterbliebener Beiladung von Bietern im Verfahren vor der Vergabekammer.(Rn.31) 3. Bestätigung der Senatsbeschlüsse vom 14. November und 21. Dezember 2018 - Verg 7/18, VPR 2019, 69, ZfBR 2019, 516 u.a. zur Frage der Vergaberechtswidrigkeit von Anforderungen in Ausschreibungen, wonach Referenzen in bezug auf Auftragsausführungen vorzulegen sind, bei denen “Originalteil” zum Einsatz kamen.(Rn.22) Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 11. April 2019 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 25. März 2019 - VK-B1-20/18 - wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde war gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB stattzugeben. Dies ergibt sich aus Folgendem: 1. Der Antrag ist zulässig; insbesondere ist der Antrag nicht etwa deshalb unzulässig, weil die Beschwerdeführerin den Antrag zunächst unter einer Bedingung gestellt hatte (Antrag zu 7. in der Beschwerdeschrift vom 11.4.2019) und ihn später, als sich die Möglichkeit des Nichteintritts der Bedingung andeutete, unbedingt stellte (Schriftsatz vom 6.5.2019). Denn zum einen ist die Stellung des Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in § 173 GWB nicht an die Einhaltung einer Antragsfrist geknüpft (Losch in Ziekow/Völlink, GWB, 3. Aufl. 2018, § 173 Rdnr. 18). Der Antrag konnte daher noch am 6.5.2019 erstmals in unbedingter Form gestellt werden. Zum anderen ist die Bedingung der Sache nach eingetreten. Denn die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die den Gegenstand der Bedingung darstellt (nämlich dass die Antragsgegnerin “ein Absage und Zusageschreiben” versendet), ist doppeltgesichtig: Einerseits teilt die Antragsgegnerin mit, sie plane nicht die Versendung eines “Ab- und Zusageschreiben”, weil sie die Antragstellerin bereits in der Vergangenheit über die Ablehnung ihrer Bewerbung informiert habe und weil § 134 GWB keine “Zusageschreiben” vorsehe (Schriftsatz vom 22.4.2019). Andererseits teilt die Antragsgegnerin auf Anfrage des Senats mit, gerade nicht die Zusicherung erteilen zu wollen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache Abstand von der Zuschlagserteilung zu Gunsten eines der Mitbewerbers des Antragstellerin nehmen zu wollen (Schriftsatz vom 26.4.2019). Die Antragsgegnerin will daher der Sache nach durchaus der Antragsgegnerin absagen und dem jeweiligen Mitbewerber zusagen, wobei sich die Ausführungen der Antragsgegnerin zu dem “Ab- und Zusageschreiben” als eine, diesen Umstand vernebelnde sprachliche Finesse darstellen. 2. Der Antrag ist auch begründet. Denn es ist nicht festzustellen, dass unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Dies ergibt sich aus Folgendem: a) Die durch eine Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde möglicherweise geschädigten Interessen erscheinen allenfalls geringfügig. Insofern wird auf die entsprechenden Ausführungen des Senats im Beschluss vom 14.11.2018 zum Geschäftszeichen - Verg 7/18 verwiesen. Auch in diesem Beschwerdeverfahren, das dasselbe Vergabeverfahren mit denselben Verfahrensbeteiligten betraf (im Folgenden: “erstes Beschwerdeverfahren”), hatte die Antragstellerin die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer dortigen sofortigen Beschwerde beantragt und der Senat hat dem Antrag stattgegeben. Seit dem ersten Beschwerdeverfahren hat sich die Interessenlage - soweit für den Senat erkennbar - nicht verändert; die Antragsgegnerin hat auch in dem nunmehr vorliegenden, zweiten Beschwerdeverfahren keine besonderen, der Antragsstattgabe zuwiderlaufenden Interessen geltend gemacht. b) Die mit einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verbundenen Vorteile erscheinen demgegenüber erheblich. Denn die sofortige Beschwerde hat - nach einer derzeit naturgemäß nicht abschließend möglichen Würdigung der Sach- und Rechtslage - hinreichende Aussicht auf Erfolg. Daher bietet die Verzögerung der Vergabe den Vorteil der Wahrung der möglichen Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren sowie der Wahrung der Interesse der Allgemeinheit an einem möglichst breiten Wettbewerb um öffentlich ausgeschriebenen Leistungen. Hinsichtlich der o.g. Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde ist festzustellen: aa) Soweit die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin mit Schreiben vom 6.8.2018 aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat (Bl. 318 der Vergabeakte), hat die sofortige Beschwerde Aussicht auf Erfolg. Dies ergibt sich aus Folgendem: (1.) Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Teilnahmeantrages mit vorprozessualem Schreiben vom 7.8.2018 fristwahrend gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt (Bl. 314 f. der Vergabeakte). (2.) Der Ausschluss des Teilnahmeantrages der Antragstellerin war auch vergaberechtswidrig. Dies ergibt sich aus Folgendem: (a.) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden. Denn diese Vorgabe hält vergaberechtlicher Nachprüfung nicht stand. Hierzu im Einzelnen: (aa.) Die Antragstellerin hat die Vorgabe fristwahrend gemäß § 160 GWB gerügt. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 21.12.2018 im ersten Beschwerdeverfahren unter Nennung von Gründen, auf die verwiesen wird, so entschieden. Soweit die Antragsgegnerin im vorliegenden, zweiten Beschwerdeverfahren weiterhin eine abweichende Auffassung vertritt, vermag dies den Senat aus den in dem Beschluss aufgeführten Gründen nicht zu überzeugen. Der Senat hält die durch die Antragsgegnerin vorgenommene Auslegung des Rügeschreibens weiterhin weder für wortlautgemäß (vgl. Ziffer II.2.a. der Gründe des Beschlusses vom 21.12.2018) noch für sachorientiert (vgl. Ziffer II.2.b. der Gründe des Beschlusses vom 21.12.2018). (bb.) Die Vorgabe ist auch vergaberechtswidrig. Auch dies hat der Senat in seinen Beschlüssen vom 14.11.2018 (dort Ziffer b.cc.[2.] der Gründe) und 21.12.2018 (dort Ziffer II.3.b.cc.[2.] der Gründe) im ersten Beschwerdeverfahren bereits zum Ausdruck gebracht. Nachdem sich weder die Vergabekammer noch die Antragsgegnerin mit diesen Ausführungen des Senats erkennbar auseinander gesetzt haben, wird der Einfachheit halber auf diese Ausführungen verwiesen. Nur vorsorglich macht der Senat darauf aufmerksam, dass die Frage der Zulässigkeit des Erfordernisses, bei Auftragsdurchführung Originalteile einzusetzen, von der Frage der Zulässigkeit des Erfordernisses, Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge mit Originalteileeinsatz vorzulegen, zu unterscheiden ist. Diese Unterscheidung scheint die Vergabekammer nicht in Gänze wahrgenommen zu haben, wie die Gründe ihres angegriffenen Beschlusses vermuten lassen. (b.) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte auch nicht gemäß § 122 Abs. 1 GWB mit dem Argument ausgeschlossen werden, die Antragstellerin sei nicht leistungsfähig, weil es ihr nicht möglich sei, das in der Ausschreibung enthaltene - vergaberechtlich möglicherweise zulässige - Erfordernis zu erfüllen, bei Auftragsdurchführung nur Originalteil einzusetzen. Denn die Antragsgegnerin trägt selbst vor, dass sämtliche, zur ausschreibungsgemäßen Auftragsdurchführung erforderliche Originalteile von den insgesamt ca. 200 Herstellern, deren Fabrikate bei der Antragsgegnerin derzeit im Einsatz sind, bezogen werden können. Zudem ist nicht zu erkennen, warum die Antragstellerin diese Originalteile nicht ebenso von den Herstellern beschaffen können soll wie jeder andere Bieter. Es ist auch nicht ohne weiteres anzunehmen, dass diejenigen Hersteller, die zugleich Mitbewerber der Antragstellerin in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren sind, sich weigern werden, ihre Fabrikate zu marktüblichen Konditionen an die Antragstellerin zu verkaufen, falls diese den Zuschlag erhält. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens der Mitbewerber dürfte im Übrigen wettbewerbsrechtlich, etwa nach §§ 19 ff. GWB angreifbar und schon deshalb unwahrscheinlich sein. Soweit die Antragstellerin geäußert hat, sie befürchte, dass es wegen der schieren Vielzahl der Hersteller, deren Fabrikaten bei der Antragsgegnerin derzeit im Einsatz sind, keinem Bieter möglich sei, in allen Fällen den Einsatz von Originalteilen bei Auftragsdurchführung zu garantieren, ist dies in dem hier erörterten Zusammenhang unerheblich. Denn wenn diese, von der Antragsgegnerin freilich bestrittene (s.o.) Behauptung zuträfe, wäre die Rechtsfolge nicht der Ausschluss der Antragstellerin, sondern die Aufhebung der Ausschreibung, weil sie auf eine von vornherein unmögliche Leistung ausgerichtet ist. Im Übrigen hat die Antragstellerin ausdrücklich erklärt, sie akzeptiere jede Vorgabe, die für Marktteilnehmer erfüllbar sei (Seite 2 ihres Schreibens vom 30.7.2018, Bl. 205 der Vergabeakte). Dahinstehen kann daher, ob die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 6.8.2018 den Ausschluss überhaupt mit der fehlenden Leistungsfähigkeit der Antragstellerin begründet hat. (c.) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte auch nicht aus den weiteren, von der Antragsgegnerin angeführten Gesichtspunkten gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV und § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchstabe c) GWB ausgeschlossen werden. Denn der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nimmt in Bezug auf die o.g. Referenzvorgabe keine Änderung an den Vergabeunterlagen vor (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV) bzw. enthält insofern keine irreführende Informationen (§ 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchstabe c. GWB). Die Antragstellerin hat nämlich mit Recht und überdies gegenüber der Antragsgegnerin transparent die Auffassung vertreten, die Referenzvorgabe sei vergaberechtswidrig. Ergänzend wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 25.3.2019 verwiesen, denen die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nichts Erhebliches entgegen gehalten hat. bb) Offen kann bleiben, ob - wie die Antragstellerin mit ihrem Vergabenachprüfungsantrag primär geltend macht - die Ausschreibung der Antragstellerin insofern zu beanstanden ist, als dort die Verwendung von Originalteilen bei Auftragsdurchführung verlangt wird. Denn die Antragstellerin hat auch beantragt, dass die Vergabenachprüfungsinstanz mit geeigneten Maßnahmen ihre Rechte wahren möge (Antrag zu 3 des Vergabenachprüfungsantrages bzw. Antrag zu 4 der sofortigen Beschwerde), wozu der Senat im Hinblick auf § 168 GWB allerdings ohnehin befugt ist (vgl. Steck in Ziekow/Völlink, GWB, 3. Aufl. 2018, § 178 Rdnr. 7). Zu diesen Maßnahmen zählt vorliegend, die Antragstellerin vor einem als vergaberechtswidrig erkannten Ausschluss ihres Teilnahmeantrages zu schützen, und zwar auch dann, wenn ihr weitergehendes, auf Aufhebung der Ausschreibung zielendes Begehren unbegründet sein sollte. Ist aber der Ausschluss des Teilnahmeantrages vom Senat aufzuheben, so ist auch dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde stattzugeben. Denn andernfalls könnte die Antragsgegnerin im laufenden Beschwerdeverfahren den Zuschlag einem Mitbewerber der Antragstellerin erteilen, womit der Ausschluss des Teilnahmeantrages der Antragstellerin faktisch unangreifbar würde, weil der einmal erteilte Zuschlag gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB vom Senat nicht mehr aufgehoben werden könnte. 3. Der Senat weist für das weitere Verfahren noch auf Folgendes hin: a) Sollte der Senat bei seiner Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache an der o.g. Auffassung festhalten, kommt erneut eine Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer gemäß § 178 Satz 2, 2. Alt. GWB in Betracht. Denn das Verfahren vor der Vergabekammer leidet weiterhin an einem schwerwiegenden Mangel, da es die Vergabekammer abgelehnt hat, die Mitbewerber der Antragstellerin beizuladen. Zur Beiladung bestand allerdings gemäß § 162 GWB Anlass, weil bei einem - wie auch immer gearteten - Erfolg des Vergabenachprüfungsantrages die Interessen dieser Mitbewerber schwerwiegend berührt wären, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass sich das Vergabeverfahren derzeit noch im Stadium des Teilnahmewettbewerbs befindet (für eine Beiladung sämtlicher Bewerber in derartigen Fällen: Dicks in Ziekow/Völlink, 3. Aufl. 2018, § 162 Rdnr. 4 a.E.). Vorliegend gilt dies jedenfalls deshalb, weil neben der Antragstellerin nur jeweils ein anderer Mitbewerber seine Verfahrensteilnahme zu den jeweiligen Losen beantragt hat, so dass diese Mitbewerber bei rechtswirksamem Ausschluss des Antragstellerin nahezu sicher mit einem Zuschlag auf ihr Angebot rechnen können, während sie andernfalls dem Wettbewerb der Antragstellerin ausgesetzt wären. Im Übrigen hat der Senat bereits in seinen o.g. Beschlüssen vom 14.11.2018 (Ziffer b.bb. der Gründe) sowie 21.12.2018 (Ziffer II.3.b.bb. der Gründe) im ersten Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen, dass die Vergabekammer den Anforderungen an ein ordentliches Nachprüfungsverfahren insofern in einem zentralen Punkt verletzt hat, als sie zu Unrecht die Beiladung anderer Bieter unterlassen hat. Warum die Vergabekammer diesen - wiederholten - ausdrücklichen Hinweis des Senats unbeachtet gelassen hat, ist unerklärlich. Der Umstand, dass die Vergabekammer den Vergabenachprüfungsantrag letztlich zurückgewiesen hat, stellt jedenfalls keine Rechtfertigung für die Unterlassung der Beiladung dar, denn die Antragszurückweisung erfolgt am Ende des Verfahrens, während die Beiladung am Anfang des Verfahrens zu erfolgen hat; eine unvoreingenommene Vergabekammer ist aber am Anfang des Verfahrens gerade noch nicht auf die am Ende des Verfahrens zu treffende Entscheidung festgelegt. Im Übrigen hatte es die Antragsgegnerin selbst in der Hand, die Gefahr einer erneuten Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer und damit die Gefahr einer weiteren Verzögerung des Vergabeverfahrens zu vermeiden, indem sie gegenüber der Vergabekammer auf die Beiladung der Mitbewerber gedrungen hätte. Anlass hierzu hätte sie angesichts der wiederholten, deutlichen Hinweise des Senat in den o.g. Beschlüssen gehabt. Ließ die Antragsgegnerin sich gleichwohl auf das verfahrensfehlerhafte Vorgehen der Vergabekammer ein, hat sie die sich hieraus ergebenden nachteilhaften Folgen hinzunehmen. Die Beiladung kann allenfalls dann unterbleiben, wenn die betreffenden Mitbewerber erklären, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen und sich auch ohne Beiladung an eine für sie ggf. ungünstige Vergabenachprüfungsentscheidung halten zu wollen. Derartige Erklärungen der Mitbewerber liegen bislang nicht vor und wurden von der Vergabekammer auch nicht abgefragt. Sollten die Mitbewerber eine solche Erklärung im Beschwerdeverfahren noch abgeben, könnte die Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer unterblieben. b) Der Senat hält es derzeit für eine offene Frage, ob - wie die Antragstellerin meint - die Ausschreibung der Antragstellerin insofern zu beanstanden ist, als dort die Verwendung von Originalteilen bei Auftragsdurchführung verlangt wird. Insofern stehen das Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin in einem Spannungsverhältnis zu dem Anspruch der Antragstellerin auf produktneutrale Ausschreibung, wobei starke Argumente dafür sprechen, dass der Senat vorliegend nicht in das Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin eingreift. Vor diesem Hintergrund könnte antragstellerseitig zu überlegen sein, ob hinreichend wirtschaftliches Interesse an einer Auftragserteilung besteht, wenn das Erfordernis der Verwendung von Originalteilen bei Auftragsdurchführung vergaberechtlich Bestand haben sollte. Falls ein solches Interesse nicht besteht, könnte es sinnvoll sein, das Verfahren durch geeignete Prozesserklärungen zu einem Abschluss zu bringen, und zwar möglichst vor der weiter kostenauslösenden mündlichen Verhandlung und ggf. Zurückverweisung an die Vergabekammer; ergänzend könnte eine einvernehmliche Kostenregelung gesucht werden, die den derzeitigen Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde Rechnung trägt. Sollten die Verfahrensbeteiligten an einem solchen Vorgehen Interesse haben und einen konkreten Vorschlag des Senats wünschen, wird um Mitteilung gebeten.