9 Sa 22/18

Leitsatz: 1. Ist ein Arbeitnehmer in einer Freistellungsphase von einer Arbeitspflicht befreit, kann ihm der Arbeitgeber nicht noch durch eine weitere Freistellung Urlaub gewähren. Es liegt dann ein Erfüllungshindernis vor.(Rn.72) 2. Eine Regelung in einer Dienstvereinbarung der Caritas, die im Kalenderjahr der Inanspruchnahme einer Freistellung den Urlaubsanspruch lediglich in Höhe von 1/12 des Jahresurlaubs für die in diesem Kalenderjahr geleisteten Arbeitsmonate vorsieht und im Übrigen regelt, dass während der Freistellungsphase keine Urlaubsansprüche entstehen, ist wegen Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 MAVO (juris: MAVO Freiburg), Abs. 3, Anl. 14 AVR (juris: DCVArbVtrRL) unwirksam.(Rn.77) 3. Eine Freistellungsphase nach Anl. 14 AVR ist nicht mit einer Blockphase bei Altersteilzeit nach Anl. 17 AVR vergleichbar.(Rn.91) Es kann deshalb offen bleiben, ob dort eine Zwölftelung von Urlaubsansprüchen zulässig ist.(Rn.92) 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Lörrach - vom 19.02.2018 - 2 Ca 428/17 - wird teilweise abgeändert. 2. Es wird festgestellt, dass der Klägerin für das Urlaubsjahr 2018 noch 22 Resturlaubstage zustehen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Von den erstinstanzlichen Kosten haben die Klägerin 52 % und die Beklagte 48 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 66 % und die Beklagte 34 % zu tragen. 5. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. A. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO. B. Die Berufung der Klägerin ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nur begründet, soweit die Klägerin Feststellung beantragt, dass ihr für das Urlaubsjahr 2018 noch 22 Resturlaubstage zustehen (Klagantrag Ziff. 4). I. 1. Die Klageanträge Ziff. 5 und 6 sind unzulässig. Mit diesen beantragt die Klägerin festzustellen, dass ihr bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Urlaubsjahre 2019 und 2020 konkret genannte Urlaubsansprüche zustünden. a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Feststellungsklage nur erhoben werden, wenn die Partei ein rechtliches Interesse daran hat, ein „Rechtsverhältnis“ durch richterliche Entscheidung „alsbald“ feststellen zu lassen. Fehlt es hieran, ist die Klage unzulässig (Zöller, ZPO, 30. Aufl. § 256 Rn. 7). Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl. § 256 Rn. 21). Stellt sich ein künftiger Anspruch als Folge eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses dar, steht das einer Feststellungsklage nicht entgegen (Stein/Jonas/Roth aaO Rn. 38). § 256 Abs. 1 ZPO erfordert jedoch zusätzlich ein rechtliches Interesse, an „alsbaldiger“ Feststellung. Daher muss das Feststellungsinteresse schon jetzt vorliegen und nicht als ein bloß für die Zukunft mögliches Interesse gegeben sein. Deshalb besteht etwa ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines Schadens nicht, solange dessen Eintritt noch ungewiss ist. Dem möglichen Schuldner darf kein Rechtsstreit über theoretische Fragen aufgezwungen werden, deren praktische Bedeutung ungewiss ist (Stein/Jonas/Roth aaO Rn. 54). b) Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt zwar ein „Rechtsverhältnis“ der Parteien aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages vor, es fehlt jedoch am „alsbaldigen“ Interesse an der Klärung der Frage, ob die Klägerin für die Jahre 2019 und 2020 Urlaubsansprüche erwirbt. Zum einen ist bis dort noch reichlich Zeit, sodass die gleichlautende Problematik aus dem Urlaubsjahr 2018 geklärt sein wird, weshalb überhaupt keine Veranlassung für eine diesbezügliche Klage bereits zum jetzigen Zeitpunkt besteht, zum anderen spricht viel dafür, dass ein für das Jahr 2019 entstehender Urlaubsanspruch mit Ablauf des 31. März 2020 wieder verfallen wird, weil Urlaub in einer Freistellungsphase nicht genommen werden kann. 2. Im Übrigen bestehen an der Zulässigkeit der Klaganträge und Hilfsanträge keine Bedenken. Insbesondere besteht für Klagantrag Ziff. 4 das erforderliche Feststellungsinteresse. II. Klagantrag Ziff. 2 und 3 (Hilfsantrag zu Ziff. 2) sind unbegründet. Dagegen ist der Klagantrag Ziff. 4 (Hilfsantrag zu Ziff. 3) begründet. Die Klägerin hat für das Urlaubsjahr 2018 ihren vollen Jahresurlaubsanspruch, soweit er noch nicht durch die gewährten acht Urlaubstage genommen ist, erworben. 1. Klagantrag Ziff. 2 ist unbegründet. Hiernach begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, ihr für das Kalenderjahr 2018 in der Zeit vom 26. November 2018 bis zum 23. Dezember 2018 und vom 27. Dezember 2018 bis 28. Dezember 2018 insgesamt 22 Resturlaubstage Urlaub zu gewähren. Diese Zeiten ihres Urlaubsbegehrens liegen in der Freistellungsphase der Klägerin. Die Gewährung von Urlaub setzt voraus, dass dieser in dem vorgesehenen Zeitraum auch erfüllbar ist (ErfK/Gallner, 18. Aufl., § 7 BurlG Rn. 21). Das ist möglich, wenn der Arbeitnehmer von seinen vertraglich geschuldeten Arbeitspflichten befreit werden kann. (BAG 24. Juni 2003 – 9 AZR 423/02). Ist jedoch der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht schon anderweitig befreit, kann ihm der Arbeitgeber nicht noch durch eine weitere Freistellungserklärung Urlaub gewähren. Es liegt ein Erfüllungshindernis vor (Arnold/Tillmanns, Arnold, BUrlG, 3. Aufl., § 7 Rn. 83). Das hat zur Folge, dass dem Arbeitnehmer in dieser Zeit kein Urlaub gewährt werden kann (ErfK/Gallner aaO Rn. 23). Zwar ist denkbar, dass die Arbeitsvertragsparteien einvernehmlich die Freistellungsphase aufheben, um dem Arbeitnehmer den Urlaub zu gewähren. Nachdem die Beklagte jedoch dem Antrag der Klägerin entgegengetreten ist, bleibt es beim Erfüllungshindernis. Folglich konnte dieser Antrag keinen Erfolg haben. 2. Auch Klagantrag Ziff. 3 (Hilfsantrag zu Ziff. 2) ist unbegründet. Hiernach begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, ihr im Jahr 2018 weitere 22 Resturlaubstage zu gewähren. Die Freistellungsphase der Klägerin dauert jedoch seit 1. April 2018 das ganze restliche Kalenderjahr 2018 fort. Weil die Beklagte auch diesem Antrag entgegengetreten ist, besteht in diesem gesamten restlichen Kalenderjahr, wie oben ausgeführt, ein Erfüllungshindernis, weshalb auch dieser Antrag keinen Erfolg haben konnte. 3. Klagantrag Ziff. 3 (Hilfsantrag zu Ziff. 3) ist allerdings begründet und führt zur teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Mit diesem beantragt die Klägerin festzustellen, dass ihr für das Urlaubsjahr 2018 noch 22 Resturlaubstage zustehen. Die Klägerin hatte ihren vollen Jahresurlaubsanspruch für das Urlaubsjahr 2018 erworben, da die Wartezeit erfüllt war. Dem stehen weder § 10 der Dienstvereinbarung noch sonstige Regelungen entgegen. Eine Kürzungsvorschrift für Zeiten in der Freistellungsphase existiert nicht. a) Der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten, der Höhe nach unstreitigen 22 Resturlaubstage für das Urlaubsjahr 2018 ergibt sich aus §§ 1, 4 BUrlG in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, 3 Abs. 1, 3a der Anlage 14 AVR. Dieser wurde bereits zu Beginn des Januar 2018 erworben, weil die Wartezeit erfüllt war. b) Dem Erwerb des vollen Jahresurlaubsanspruchs steht § 10 der Dienstvereinbarung vom 9. März 2012 (Anlage K1, ABl. 7 14 der erstinstanzlichen Akte) nicht entgegen. Diese sieht zwar vor, dass im Kalenderjahr der Inanspruchnahme einer Freistellung ein Urlaubsanspruch lediglich in Höhe von 1/12 des Jahresurlaubs für die in diesem Kalenderjahr geleisteten Arbeitsmonate besteht und während der Freistellungsphase keine Urlaubsansprüche entstehen. Diese Klauseln der Dienstvereinbarung sind jedoch unwirksam. aa) Die streitgegenständlichen Regelungen der Dienstvereinbarung sind nicht durch § 38 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 MAVO und auch nicht durch andere MAVO-Regelungen legitimiert und verstoßen zudem gegen § 38 Abs. 3 MAVO. Die Formulierung in § 38 Abs. 1 Einleitungssatz „Dienstvereinbarungen sind in folgenden Angelegenheiten zulässig“ und die daran anknüpfenden abschließenden Aufzählungen zeigen, dass die unmittelbare und zwingende Wirkung einer Dienstvereinbarung eine nach dem Gesetz bestehende Ermächtigungsgrundlage erfordert (BAG 10. Oktober 2006 – 1 AZR 811/05). Dienstgeber und Mitarbeitervertretung sind zum Abschluss von Dienstvereinbarungen nur über Angelegenheiten berechtigt, für die nach der MAVO eine Regelungskompetenz besteht (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11). Nach § 28 Abs. 2 MAVO ist eine Dienstvereinbarung damit nur rechtswirksam, wenn ein Mitbestimmungstatbestand nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 bis 15 gegeben ist (Eichstätter Kommentar-Schmitz, 1. Aufl. § 38 MAVO Rn. 12 f). Damit unterscheiden sich die Dienstvereinbarungen nach der MAVO wesentlich von den Betriebsvereinbarungen nach §§ 77, 88 BetrVG, die dieses enge Wirksamkeitskorsett nicht haben. bb) § 38 Abs. 1 Nr. 1 MAVO erlaubt den Abschluss von Dienstvereinbarungen bezüglich Arbeitsbedingungen, die „insbesondere in kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, wenn eine Rechtsform den Abschluss ergänzender Dienstvereinbarungen ausdrücklich zulässt.“ Die AVR sind Arbeitsvertragsordnungen in diesem Sinn (vgl. hierzu BAG 17. November 2005 – 6 AZR/05 –). Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Dienstvereinbarung vom 9. März 2012 galten noch die Regelungen der AVR mit Stand 15. März 2011, die in der Anlage 5c „Langzeitkonto“ vorsah, dass Urlaubsansprüche die Freistellungsphase verlängern. Eine Ermächtigung, durch Dienstvereinbarung den Urlaub zu kürzen, ergab sich dadurch nicht. Daran hat auch die neue Anlage 5c nichts geändert. cc) § 38 Abs. 1 Nr. 3 MAVO erlaubt den Abschluss von Dienstvereinbarungen hinsichtlich der „Festlegung von Richtlinien zum Urlaubsplan und zur Urlaubsregelung“. „Urlaubsregelungen“ in diesem Sinn liegen vor, wenn das Verfahren um den Urlaub (z.B. Antragsfristen, Zuständigkeiten, Genehmigungsfiktionen, Betriebsurlaub) geregelt werden. Eine Kompetenz zur Regelung der Höhe des Urlaubsanspruchs ergibt sich daraus nicht. dd) Bereits daraus folgt: Die streitgegenständlichen Regelungen in § 10 der Dienstvereinbarung sind unwirksam und können den Urlaubsanspruch nicht mindern. Zudem regelt § 38 Abs. 3 MAVO, dass Dienstvereinbarungen Rechtsnormen, insbesondere kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen, nicht widersprechen dürfen. Folge eines Widerspruchs ist deren Unwirksamkeit, wobei damit nicht gesagt ist, dass die ganze Dienstvereinbarung unwirksam ist. aaa) Vorliegend widersprachen die streitgegenständlichen Regelungen in § 10 der Dienstvereinbarung zum Zeitpunkt ihres Abschlusses der damals geltenden Anlage 5c „Langzeitkonto“ mit Stand 15. März 2011, weshalb sie bereits aus diesem Grund unwirksam waren. Eine nachträgliche Heilung kommt nicht in Betracht. bbb) Davon abgesehen verstoßen sie auch gegen Anlage 14 AVR. Dort wird in § 1 Abs. 6 Satz 2 lediglich geregelt, dass der Urlaubsanspruch bei unterjähriger „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ gezwölftelt wird. Eine „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ liegt hier jedoch nicht vor. Zudem greift dieser Modus nach den Sätzen 3 und 4 bei einem Ruhen des Dienstverhältnisses nach § 18 Abs. 4 AVR AT, was beim Erhalt einer befristeten Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, einem Ausscheiden wegen verminderter Erwerbsfähigkeit nach § 18 Abs. 1 und 2 AVR AT oder bei Erreichung der Altersgrenze der Fall ist. Auch diese Besonderheiten sind hier nicht gegeben. ccc) Als letzte Möglichkeit sieht Satz 5 die Verminderung des Urlaubsanspruchs bei Elternzeit oder „Sonderurlaub unter Wegfall der Bezüge nach § 10“ dieser Anlage vor. Auch diese Tatbestände sind nicht erfüllt. Der Unterschied zwischen der hier vorliegenden Freistellungsphase aufgrund eines Wertguthabens nach dem Flexi II-Gesetz und dem Sonderurlaub nach § 10 der Anlage 14 ergibt sich aus den unterschiedlichen Begriffen („Freistellungsphase“, „Sonderurlaub“), aus den unterschiedlichen Anlagen in den AVR (Anlage 5c und Anlage 14), aber vor allem daraus, dass während der Freistellungsphase die Bezüge nicht wegfallen, sondern ausbezahlt werden, wenn sie auch zuvor angespart sind. Dies ist in § 10 der Dienstvereinbarung vom 9. März 2012 ausdrücklich geregelt. ddd) Die Vorschriften über die Zwölftelung von Urlaubsansprüchen sind in § 10 der Anlage 14 abschließend aufgeführt, weshalb eine Kürzung nach Anlage 14 nicht zulässig ist. c) Auch andere Regelungen können den Urlaubsanspruch der Klägerin nicht verringern. aa) § 5 BUrlG greift nicht, weil die dort geregelten Voraussetzungen für einen Teilurlaub nicht vorliegen. bb) Der vorliegende Fall ist zudem – entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten – nicht mit der Blockphase bei Altersteilzeit zu vergleichen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass in der Anlage 17 AVR, Stand 15. März 2011, in der die Altersteilzeit geregelt ist, – zu einer Zeit, in der in der Anlage 5c „Langzeitkonto“ in § 4 Abs. 1 a) noch normiert war, dass die Freizeitphase um die Urlaubs- und Krankheitstage verlängert werde - bereits in § 7 geregelt war, dass für Mitarbeiter in Altersteilzeit im Blockmodell kein Urlaubsanspruch für die Zeit der Freistellung von der Arbeit bestehe und im Kalenderjahr des Übergangs zur Freistellung der Jahresurlaub für jeden vollen Beschäftigungsmonat gezwölftelt werde. Nach der Änderung der Anlage 5c „Langzeitkonto“ blieb § 7 der Anlage 17 AVR unberührt. Eine Bezugnahme auf die Anlage 17 ist in der Änderung der Anlage 5c nicht erfolgt. Daraus ergibt sich, dass die AVR die Blockphase bei Altersteilzeit und die Freistellungsphase aufgrund eines Langzeitkontos unterschiedlichen Regelungen unterzogen und folglich als nicht vergleichbar angesehen haben. cc) Es kann offenbleiben, ob überhaupt eine Zwölftelung von Urlaubsansprüchen in der Blockphase bei der Altersteilzeit zulässig ist (vgl. zum Meinungsstand: Mattl/Karst in: Schlewing/Hennsler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, 30. Lieferung 05.2018 Teil 21 B, Rn. 121 ff; Hamann, Urlaubsabgeltung im Altersteilzeitarbeitsverhältnis, Anmerkung zu ArbG Essen 8. März 2018 – 1 Ca 2868/17 - juris; LAG Düsseldorf 15. November 2016 – 14 Sa 541/16 –; LAG Saarbrücken 22. Juli 2015 – 1Sa 39/15; LAG Frankfurt 12. Juli 2016 – 8 Sa 463/16 –; im Revisionsverfahren wurde dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des BAG vom 27. Februar 2018 – 9 AZR 247/17 – aufgehoben). Denn im vorliegenden Fall kommt eine analoge Anwendung schon deshalb nicht in Betracht, weil die AVR nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 BGB sind (BAG 17. November 2005 – 6 AZR 160/05 –). Somit steht einer Analogie zur Blockphase bei Altersteilzeit das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen. Schließlich beinhalten weder die Anlage 5c AVR noch die Anlage 14 AVR eine entsprechende Regel. dd) Auch die von der Beklagten ins Feld geführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs führen schon wegen dem Transparenzgebot zu keinem anderen Ergebnis. Davon abgesehen sind die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. November 2012 (- C-229/11 -; - C-230/11 -) mit dem vorliegenden Fall auch nicht zu vergleichen: Dort ging es um die Zulässigkeit einer entsprechenden kollektivrechtlichen Vereinbarung (Sozialplan), während vorliegend mangels Wirksamkeit der Dienstvereinbarung eine kollektivrechtliche Vereinbarung überhaupt nicht besteht. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20. Juli 2016 (- C-341/15 -) legt zwar Art. 7 der Richtlinie 2003/88 dahingehend aus, dass ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Urlaubabgeltung für während einer bezahlten Freistellungsphase nicht genommenen Urlaub hat, allerdings wird in dieser Entscheidung auch ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten gemäß Art. 15 der Richtlinie das Recht haben, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen (EuGH a.a.O. Rn. 38, juris). Hieraus ergibt sich, dass entgegen der Auffassung der Beklagten für den Arbeitnehmer geltende günstigere nationale Vorschriften und somit hier §§ 4, 5 BUrlG, die für solche Zeiten den bereits voll entstandenen Urlaubsanspruch eben nicht schmälern, bestehen bleiben. 4. Dieser für das Urlaubsjahr 2018 erworbene Urlaub in Höhe von unstreitigen restlichen 22 Urlaubstagen steht der Klägerin damit zu. Selbst wenn sie diesen aufgrund ihrer Freistellung nicht in natura nehmen kann, weil der Urlaubsanspruch nicht erfüllbar ist, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit ist (Arnold/Tillmanns, Arnold, BurlG, 3. Aufl., § 7 Rn. 83), besteht die Möglichkeit, mit der Beklagten die Unterbrechung der Freistellungsphase für eine Urlaubsnahme einvernehmlich zu vereinbaren. Sollte der Anspruch mit Ablauf des 31. März 2019 untergehen, hat die Klägerin gegen die Beklagte nach §§ 275 Abs. 1, und Abs. 4, 280, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 BGB einen 22 Urlaubstagen für 2018 entsprechenden Schadensersatzanspruch, weil diese dem klägerischen Antrag, ihr den Urlaub rechtzeitig vor Beginn der Freistellungsphase zu gewähren, zu Unrecht nicht entsprochen und deshalb die Nichtgewährung des Urlaubs zu vertreten hat. Ausreichend für die Inverzugsetzung des Arbeitgebers ist hierbei der konkrete Urlaubsantrag für das Urlaubsjahr (BAG 15. September 2011 – 8 AZR 846/09 -; Arnold/Tillmanns, Arnold aaO, Rn. 164), was hier zumindest aufgrund des im Urlaubsjahr anhängigen Rechtsstreits geschehen ist. Folglich war hinsichtlich des Urlaubs 2018 das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern und im Übrigen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten um die Frage, ob im Geltungsbereich der AVR-Caritas Urlaubsansprüche in der Zeit der Freistellungsphase aufgrund einer Wertguthabenvereinbarung nach §§ 7b ff SGB IV entstanden sind. Die am 00.00.1957 geborene Klägerin war seit 17. April 2000 bei der Beklagten als Heilerziehungspflegerin zuletzt mit einer monatlichen Bruttovergütung von 1.700,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 14,82 Stunden beschäftigt. Die Beklagte ist im Bereich der Behinderten- und Altenhilfe tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die AVR-Caritas (im Folgenden: AVR) Anwendung. Unstreitig hat die Klägerin einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Die AVR, Stand 15. März 2011, enthielten in der Anlage 5c „Langzeitkonto“ folgende Regelungen: „§ 1 Geltungsdauer Diese Regelung gilt für Dienstvertragsänderungen, die ab dem 1. April 2001 abgeschlossen werden. § 4 Freizeitphase (Abbau von Zeitguthaben) (1) … Während der Freistellungsphase alternativ: 1 a) wirken sich Urlaubs- und Krankheitstage kostenneutral aus. Die Freizeitphase wird um die Urlaubs- und Krankheitstage verlängert (Referenzprinzip). … b) …“ Die AVR, Stand ab 15. März 2012, enthalten in der Anlage 5c „Langzeitkonto“ durchgängig nur noch Folgendes: „Der Dienstgeber kann mit dem Mitarbeiter die Einrichtung eines Langzeitkontos vereinbaren. In diesem Fall ist die Mitarbeitervertretung zu beteiligen und – bei Insolvenzfähigkeit des Dienstgebers – eine Regelung zur Insolvenzsicherung zu treffen.“ Die Beklagte schloss am 9. März 2012 mit ihrer Mitarbeitervertretung eine „Dienstvereinbarung zur Einführung von Langzeitkonten und Ansammlung von Wertguthaben“ (Anlage K1, ABl. Ziffer 7-14 der erstinstanzlichen Akte), deren wesentliche Regelungen lauten: „… § 2 – Anwendungsbereich Die unbefristet beschäftigten Mitarbeiter haben ab dem 1. März 2012 die Möglichkeit, im Einvernehmen mit dem Dienstgeber ein Langzeitkonto in Form eines Wertguthabenkontos einzurichten. Diese Möglichkeit erstreckt sich grundsätzlich auf alle Dienstbereiche des Hauses. § 3 – Vereinbarung zum Arbeitsvertrag Über die Einrichtung eines Wertguthaben Kontos ist eine schriftliche Vereinbarung zum Arbeitsvertrag zu schließen (Umwandlungsvereinbarung), in der die Möglichkeit des Ansparens von Gehaltsbestandteilen und gegebenenfalls der Zeitrahmen für einen Ausgleich des Kontos festzulegen ist. § 10 – Verwendung des Wertguthabens Die Verwendung des Wertguthabens erfolgt durch Freistellung des Mitarbeiters von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung eines monatlichen Bruttofestgehaltes (sogenannte „Freistellungsphase“). … Alle Zahlungen, inklusive der darauf fälligen gesetzlichen Abgaben (Steuern sowie Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag), erfolgen durch Entnahme der entsprechenden Beträge aus dem Wertguthaben des Mitarbeiters. Die Zahlungen in einer Freistellungsphase erfolgen nur, solange das Wertguthaben des Mitarbeiters eine entsprechende Entnahme ermöglicht. … Vor Eintritt in die Freistellungsphase sind die bis dahin erworbenen Urlaubsansprüche zu nehmen. Im Kalenderjahr der Inanspruchnahme einer Freistellung besteht für den Zeitraum der in diesem Kalenderjahr geleisteten Arbeitsmonate ein Urlaubsanspruch in Höhe von 1/12 des Jahresurlaubs. … Während der Dauer der Freistellungsphase gelten folgende Regelungen: Der Arbeitnehmer ist während der Freistellungsphase von seiner Arbeitspflicht befreit. Somit entstehen während der Freistellungsphase keine Urlaubsansprüche und keine Lohnfortzahlungsansprüche im Krankheitsfalle. Während der Freistellungsphase besteht weder ein Anspruch auf Weihnachts- und Urlaubsgeld noch ein Anspruch auf Leistungen nach dem Vermögensbildungsgesetz. …“ Am 9. Mai 2012 schloss die Klägerin mit der Beklagten eine Umwandlungsvereinbarung (Anlage K2, ABl. 15 f. der erstinstanzlichen Akte) ab. Hiernach speiste sie Teile ihres Gehalts, vermögenswirksame Leistungen sowie die jährlichen Jahressonderzahlungen in ein Wertguthabenkonto ein. Aufgrund des angesammelten Wertguthabens begann die Freistellungsphase der Klägerin wegen des anschließenden Renteneintritts am 1. April 2018. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 31. Mai 2017 (Anlage K3, ABl. 18 der erstinstanzlichen Akte) die Freistellung der Klägerin ab dem 1. April 2018, genehmigte allerdings den für die Zeit davor beantragten sechswöchigen Urlaub nicht. Sie argumentierte, nach § 10 der Dienstvereinbarung könnten während der Freistellung keine Urlaubsansprüche entstehen. Mit ihrer am 11. Oktober 2017 beim Arbeitsgericht Lörrach eingereichten Klage hat die Klägerin zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr in der Zeit vom 16. Februar 2018 bis zum 29. März 2018 Erholungsurlaub zu gewähren und festzustellen, dass ihr bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für das Urlaubsjahr 2019 der volle Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen sowie bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für das Urlaubsjahr 2020 ein Urlaubsanspruch von 13 Urlaubstagen zustehe. Sie hat vorgetragen, § 10 Abs. 8 der Dienstvereinbarung sei unwirksam. Der Urlaubsanspruch setze lediglich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Für eine Kürzung sei eine gesetzliche Regelung notwendig, die fehle. Auch Anlage 14 AVR, die den Urlaub regle, knüpfe nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht beantragt, die Klage abzuweisen und ausgeführt, die Klägerin habe während der Freistellungsphase im Rahmen eines Langzeitkontos keinen Urlaubsanspruch. Dies ergebe sich aus § 10 der Dienstvereinbarung. Diese sei wirksam. Die Interessenvertretung der Arbeitnehmer habe mitwirken können. Ein strukturelles Verhandlungsungleichgewicht scheide aus. Zudem sei das Argument der Gerechtigkeit heranzuziehen. Ein Arbeitgeber sei schließlich nicht verpflichtet, Langzeitarbeitskonten anzubieten. Dies mache er nur, um auf die individuellen Wünsche der Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen. Auch das spreche dafür, dass ein Urlaubsanspruch während der Freistellungsphase nicht entstehen könne. Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs sei es zulässig, bei teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern den Urlaubsanspruch entsprechend zu kürzen. Diese Argumentation lasse sich spiegelbildlich auf den vorliegenden Fall übertragen. Die alte Fassung der AVR, die in Anlage 5c geregelt habe, dass die Freizeitphase um die Urlaubs- und Krankheitstage verlängert werde, sei inzwischen vollkommen neu formuliert. Die Regelung hinsichtlich des Urlaubs sei vollständig gestrichen. Daraus folge, dass ein Urlaubsanspruch gerade nicht mehr gewollt sei. Zudem sei die verfassungsrechtlich garantierte Autonomie der Kirchen und ihrer sozialen Einrichtungen zu berücksichtigen. Insofern sei es zulässig, die für die Arbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen weitgehend frei festzulegen. Hiervon habe man Gebrauch gemacht. Mit Urteil vom 19. Februar 2018 – 2 Ca 428/17 – hat das Arbeitsgericht der Klägerin zehn Urlaubstage für die Zeit vom 16. März 2018 bis einschließlich 29. März 2018 zugesprochen, im Übrigen aber die Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe nur ein Resturlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 von zwei Urlaubstagen sowie ein anteiliger Urlaubsanspruch für das Jahr 2018 von acht Urlaubstagen zu. Somit sei die Beklagte entsprechend zur Urlaubserteilung kurz vor der Freistellungsphase zu verurteilen. Sonst habe die Klägerin jedoch keinen weiteren Urlaubsanspruch. Die Grundsätze der Rechtsprechung für die Altersteilzeit im Blockmodell seien anzuwenden. Hiernach bestünden in Zeiten der Freistellung keine Urlaubsansprüche, obwohl das Arbeitsverhältnis fortbestehe. Zwar entstünden nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. August 2012 (BAG 7.8.2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 13 ff; BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 678/12) Urlaubsansprüche auch bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten könne. Das Bundesarbeitsgericht lehne einen Vergleich mit der Teilzeit ab. Deshalb könnten Urlaubsansprüche auch während unbezahlten Sonderurlaubs entstehen. Hiervon weiche jedoch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG Düsseldorf 15. November 2016 – 14 Sa 541/16) ab und stelle fest, dass bei Altersteilzeit im Blockmodell von einem Teilzeitarbeitsverhältnis auszugehen sei mit der Folge, dass Urlaubsansprüche während der Freistellungsphase nicht mehr entstehen könnten. Im vorliegenden Fall seien aufgrund der Umwandlungsvereinbarung vom 9. Mai 2012 Teile des Gehalts der Klägerin umgewandelt, d. h. für die Freistellungsphase aufbehalten worden. Dieses Modell könne grundsätzlich nicht mit unbezahltem Sonderurlaub oder dem Ruhen des Arbeitsverhältnisses gleichgesetzt werden, sei aber vergleichbar mit der Altersteilzeit im Blockmodell. Dort trete der Arbeitnehmer während der Arbeitsphase mit voller Arbeitsleistung im Hinblick auf die anschließende Freistellungsphase in Vorleistung. Er erarbeite Entgelte, die zeitversetzt ausgezahlt würden. Das in der Freistellungsphase ausgezahlte Entgelt sei Gegenleistung für die bereits in der Arbeitsphase erbrachte Arbeit. Die „Teilzeitvergütung“ sei während der Freistellungsphase auszuzahlen. Hier liege im Ergebnis eine Art Altersteilzeit im Blockmodell vor. Nach der Entscheidung des LAG Düsseldorf entstehe der gesamte Urlaubsanspruch in den Zeiten der Arbeitsphase. Während dieser erhalte der Arbeitnehmer in der Summe den Urlaub, der seiner Vorleistung während der Ansparphase entspreche. In der Freistellung könne der Urlaub rein tatsächlich gar nicht mehr erfüllt werden. Da keine Arbeitsverpflichtung entstehen könne, werde auch kein Urlaubsanspruch begründet. Die AVR stehe nicht entgegen, sondern enthalte keine Regelung. § 10 der Dienstvereinbarung sei wirksam. Gegen dieses, der Klägerin am 23. Februar 2018 zugestellte Urteil wendet sich diese mit ihrer beim Landesarbeitsgericht am 7. März 2018 eingereichten und nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 22. Mai 2018 fristgerecht ausgeführten Berufung. Die Klägerin trägt vor, ihr stünden über die zugesprochenen zehn Urlaubstage, davon zwei aus dem Jahr 2017, noch weitere 22 Urlaubstage für 2018 zu. Sie begehre den ungekürzten Resturlaub 2018. Diesen habe sie auch vor der Freistellungsphase geltend gemacht. Die Erfüllung ihres Urlaubsanspruchs sei damals möglich gewesen. Die vom Arbeitsgericht zugesprochenen zehn Urlaubstage habe sie inzwischen nehmen können. § 10 der Dienstvereinbarung sei unwirksam. Die Vorschrift verstoße gegen § 38 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 MAVO. Dienstvereinbarungen seien nach Nr. 3 nur für die Festlegung der Richtlinien zum Urlaubsplan und zur Urlaubsregelung zulässig. Hier solle aber in der Freistellungsphase kein Urlaub entstehen. Das sei keine Urlaubsregelung und damit nicht von § 38 Abs. 1 Nr. 3 MAVO gedeckt. Nach Nr. 1 seien Dienstvereinbarungen nur zulässig für Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die in Rechtsnormen, insbesondere in kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen geregelt seien oder üblicherweise geregelt würden, wenn eine Rechtsnorm den Abschluss ergänzender Dienstvereinbarungen ausdrücklich zulasse. Der Urlaub werde in Anlage 14 AVR geregelt. Diese lasse eine ergänzende Dienstvereinbarung über dessen Kürzung bzw. Nichtentstehen nicht zu. Eine ausdrückliche Öffnung für den Abschluss einer ergänzenden Dienstvereinbarung sei in der AVR nicht zu finden. Anlage 5c AVR sehe nur vor, dass der Dienstgeber mit dem Mitarbeiter die Errichtung eines Langzeitkontos vereinbaren könne. In diesem Fall sei die Mitarbeitervertretung zu beteiligen. Die Anlage gestatte es aber gerade nicht, eine Regelung zu treffen, dass Urlaub in der Freistellung nicht entstehe. Ein solcher Verzicht stehe in Widerspruch zu Anlage 14 AVR. Zudem sei § 10 der Dienstvereinbarung nicht unionsrechtskonform, was sie weiter ausführt. Altersteilzeit im Blockmodell sei keine vergleichbare Konstellation. Die Grundsätze ließen sich nicht übertragen, zumal zumindest für Altersteilzeitverträge vor dem 1. Januar 2010 Zusatzleistungen der Sozialversicherung erfolgt seien. Es fehle bereits an einer Vereinbarung über eine Veränderung der Arbeitszeit. Zudem sei kennzeichnend für eine Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell, in ihr festzulegen, dass das Arbeitsverhältnis nach der Freistellungsphase ende. Das sei hier nicht der Fall. Sie scheide nicht zwingend nach der Freistellung aus dem Beschäftigungsverhältnis aus. Eine solche Vereinbarung bestehe nicht. Sie habe nur zu erkennen gegeben, dass sie beabsichtige, mit Abschlägen in Rente zu gehen, die Grenze der gesetzlichen Altersrente habe sie nach der Freistellungsphase noch nicht erreicht. Im Unterschied zu einer Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell sei bei ihr die Verwendung des Wertguthabens nach der Dienstvereinbarung für eine Vielzahl von Freistellungsmöglichkeiten möglich. Richtigerweise habe das Bundesarbeitsgericht (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 678/12) unter Beachtung des Unionsrechts das Entstehen von Urlaubsansprüchen im Falle eines unbezahlten Sonderurlaubs bejaht. § 5 BUrlG sehe keine Quotelung des Urlaubsanspruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruhe. Auch in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstünden. Das zeigten die dort geregelten Kürzungsbefugnisse. Nur entstandener Urlaub könne gekürzt werden. Zudem stehe ihr in der Phase der Freistellung in den Jahren 2019 und 2020 der volle gesetzliche und übergesetzliche Urlaubsanspruch zu. Die Abwicklung des Urlaubs sei nach Anlage 14 AVR vorzunehmen. Die Urlaubsansprüche für die Jahre 2019 und 2020 verlängerten die Freistellungsdauer auf dem Langzeitkonto entsprechend mit der Folge, dass das vereinbarte Freistellungsentgelt inklusive des Urlaubs entsprechend ausbezahlt werden müsse. Die Erfüllung des Urlaubs sei somit möglich. Dies habe zur Folge, dass die Verwendung des Wertguthabens für die Freistellungsphase das Entstehen von Urlaubsansprüchen unberührt lasse. Es sei unerheblich, ob der Arbeitnehmer Arbeitsleistung erbringe. Die Klägerin beantragt: 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kammern Lörrach – vom 19. Februar 2018, Az.: 2 Ca 428/17, soweit die Klägerin unterlegen ist, teilweise abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für das Kalenderjahr 2018 in der Zeit vom 26. November 2018 bis zum 23. Dezember 2018 und vom 27. Dezember 2018 bis 28. Dezember 2018 insgesamt 22 Resturlaubstage Urlaub zu gewähren. Hilfsweise zu Ziff. 2: 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin weitere 22 Resturlaubstage im Jahr 2018 zu gewähren. Hilfsweise zu Ziff. 3: 4. Es wird festgestellt, dass der Klägerin für das Urlaubsjahr 2018 22 Resturlaubstage zustehen. 5. Es wird festgestellt, dass der Klägerin bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für das Urlaubsjahr 2019 der volle Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen zusteht. 6. Es wird festgestellt, dass der Klägerin bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für das Urlaubsjahr 2020 der volle Urlaubsanspruch von 13 Urlaubstagen zusteht. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und führt aus, die von der Klägerin zitierten Entscheidungen seien nicht einschlägig. Diese bleibe die Antwort auf die Frage schuldig, warum der vorliegende Fall sich nicht mit einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell vergleichen lasse. Es komme für die Frage, ob in der „Freistellungsphase“ Urlaubsansprüche entstünden, nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis nach Ende der Freistellungsphase ende oder weiterlaufe. Auch der Vergleich der vorliegenden Konstellation mit dem Abbau eines Arbeitszeitkontos, beispielsweise aufgrund von Überstunden, sei nicht konsequent zu Ende gedacht. Es sei höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob der betroffene Arbeitnehmer in einer Phase des Überstundenabbaus auch zusätzliche Urlaubsansprüche erwerbe. Dies stelle die Klägerin als Selbstverständlichkeit hin. Hier hätten die Arbeitsvertragsparteien schlichtweg einen „unbezahlten Sonderurlaub“ vereinbart. Der Europäische Gerichtshof habe dieser in seinen Entscheidungen vom 8. November 2012 (EuGH C-229/11 - C-230/11 -) darauf hingewiesen, dass die Situation einer Freistellung bzw. eines Arbeitnehmers in Kurzarbeit nicht mit der eines Langzeiterkrankten vergleichbar sei. Es sei nicht „gerecht“, wenn ein Arbeitnehmer ohnehin keine Arbeitsleistung zu erbringen habe (dort wegen Kurzarbeit) und gleichzeitig noch Urlaubsansprüche erwerbe. In seiner Entscheidung vom 20. Juli 2016 habe der Europäische Gerichtshof (EuGH - C-341/15 - Maschek) entschieden, Urlaubsansprüche entstünden nicht, wenn der Zweck des Urlaubs, nämlich die Erholung, nicht erfüllt werden könne, weil der Mitarbeiter ohnehin bereits freigestellt sei. § 10 der Dienstvereinbarung verstoße nicht gegen § 38 Abs. 3 MAVO. Dies könne letztlich aber dahinstehen, denn die Tatsache, dass der Klägerin während der Freistellungsphase keine Urlaubsansprüche zustünden, folge bereits aus den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs. Selbst wenn zwischen den Parteien kein Kürzungsrecht des Arbeitgebers bezüglich des Urlaubs während der Freistellungsphase vereinbart worden wäre, entstehe in dieser Phase kein Urlaubsanspruch. Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den gesamten Akteninhalt erster und zweiter Instanz verwiesen.