9a Sa 16/17

Leitsatz: Der Ausschlussgrund des § 41 Nr. 8 ZPO findet auf die Tätigkeit als Güterichter zwar nicht unmittelbar, jedoch analog Anwendung.(Rn.7) Es wird festgestellt, dass der Vorsitzende der Kammer 9a, Richter am Arbeitsgericht Dr. G., im vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 41 Nr. 8 ZPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen ist. I. Die Parteien streiten in der Hauptsache um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten sowie um die hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung begehrte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund eines Auflösungsantrags der Beklagten. Im Rahmen des Rechtsstreits in der ersten Instanz wurde der Vorsitzende der Kammer 9a des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - (nachfolgend: Landesarbeitsgericht) als Güterichter iSd. § 54 Abs. 6 ArbGG tätig. Eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits wurde in dem Güterichterverfahren nicht erzielt. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt und wies den Auflösungsantrag der Beklagten zurück. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Nach Zuteilung des Rechtsstreits an die Kammer 9a des Landesarbeitsgerichts hat deren Vorsitzender Folgendes mitgeteilt: „Wie den Prozessbeteiligten bekannt ist, war ich im vorliegenden Verfahren als Güterichter tätig (Verfahren Arbeitsgericht Freiburg 4 GRa 1/16). Nach meiner rechtlichen Würdigung bin ich damit bereits gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 41 Nr. 8 ZPO von der Ausübung des Richteramtes in diesem Verfahren kraft Gesetzes ausgeschlossen, denn der Ausschluss gemäß § 41 Nr. 8 ZPO gilt auch für den vom Gericht bestellten Güterichter. Beim Güterichterverfahren handelt es sich zwar nicht mehr um einen Fall gerichtlicher Mediation, der Ausschluss ist aber nur die Kehrseite der fehlenden Entscheidungsbefugnis des Güterichters (so ausdrücklich Zöller/Vollkommer 30. Auflage § 41 Randnummer 14 b). Die Akte wird vor dem oben genannten Hintergrund der zuständigen Vorsitzenden der Kammer 10 zur weiteren Veranlassung und Entscheidung gemäß § 48 ZPO vorgelegt.“ Die Parteien haben sich im Rahmen der daraufhin gewährten Stellungnahmefrist nicht geäußert bzw. mitgeteilt, sie gingen davon aus, der Vorsitzende der Kammer 9a habe die Rechtslage zutreffend geschildert. II. Der Vorsitzende der Kammer 9a ist im vorliegenden Rechtsstreit von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes wegen seiner im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ausgeübten Güterichtertätigkeit ausgeschlossen. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 41 Nr. 8 ZPO. Dieser ist zwar nicht unmittelbar, jedoch entsprechend - analog - anzuwenden. 1. Nach § 41 Nr. 8 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes in Sachen ausgeschlossen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat. Die Mitwirkung als Güterichter ist von diesem Ausschließungsgrund nicht unmittelbar erfasst. a) § 41 Nr. 8 ZPO nimmt auf die Mitwirkung „an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ Bezug. Darunter fällt das Güterichterverfahren dem Wortlaut nach nicht. b) Aber auch der Gesamtzusammenhang spricht dagegen, das Mitwirken im Güterichterverfahren unter § 41 Nr. 8 ZPO zu subsumieren. Die in § 41 Nr. 8 ZPO genannten Konfliktlösungsverfahren „Mediation und andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ sind diejenigen, die ua. in § 54a ArbGG sowie § 278a ZPO ausdrücklich genannt sind. Das Güterichterverfahren ist dagegen in § 54 Abs. 6 ArbGG bzw. in § 278 Abs. 5 ZPO nF aufgeführt. Wesentlicher Unterschied ist, dass der Güterichter Teil des gerichtlichen Verfahrens ist, während die Mediation sowie andere Verfahren der Konfliktbeilegung trotz des bereits bei Gericht anhängigen Rechtsstreits außergerichtlich erfolgen. Der Gesetzgeber hat beide Wege nebeneinander gestellt, ohne eine der Möglichkeiten zu bevorzugen. Wenn er in § 41 Nr. 8 ZPO nur einen Teil der gesetzlich zur Wahl gestellten Konfliktlösungswege aufgreift, dann macht dies deutlich, dass das andere Verfahren nicht erfasst ist. c) Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht dafür, dass die in § 41 Nr. 8 aufgeführten Verfahren das Güterichterverfahren nicht unmittelbar erfassen. Im „Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ - MediationsG-E -, den die Bundesregierung am 1. April 2011 vorgelegt hat (BT-Drucks. 17/5355), war in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 MediationsG-E die außergerichtliche, gerichtsnahe und gerichtsinterne Mediation vorgesehen. Diese Möglichkeiten wurden in § 278a ZPO-E sowie § 54a ArbGG-E aufgegriffen. Daneben war bereits ein Güterichterverfahren in § 278 Abs. 5 ZPO-E, nicht aber im Arbeitsgerichtsgesetz vorgesehen. § 54 Abs. 6 ArbGG ist erst auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 1. Dezember 2011 (BT-Drucks. 17/8058 S. 12) eingefügt worden. Auch § 278 Abs. 5 ZPO-E zeigt im Vergleich zur endgültigen Fassung (nF) deutlich die Trennung von der gerichtsinternen Mediation auf. Während § 278 Abs. 5 ZPO nF die Mediation ausdrücklich einbezieht, hat § 278 Abs. 5 ZPO-E derartiges gerade nicht vorgesehen: § 278 Abs. 5 ZPO-E § 278 Abs. 5 ZPO nF Das Gericht kann die Parteien für die Güterverhandlung vor einen Güterichter als beauftragten oder ersuchten Richter verweisen. Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. In der Begründung zum Gesetzentwurf hat die Bundesregierung zu § 278 Abs. 5 ZPO-E zudem ua. angeführt: „Im Verfahren vor dem Güterichter gilt die durch das MediationsG geschützte Vertraulichkeit nicht.“ In der Begründung zu § 41 Nr. 7 ZPO-E - nunmehr § 41 Nr. 8 ZPO - heißt es: „Ein Wesensmerkmal der gerichtsinternen Mediation ist, dass die richterlichen Mediatorinnen und Mediatoren nicht befugt sind, in derselben Streitsache zu entscheiden. Anderenfalls müssten die Parteien nämlich befürchten, dass Richterinnen und Richter die ihnen in ihrer Eigenschaft als richterliche Mediatorinnen und Mediatoren bekannt gewordenen Tatsachen ihrer Entscheidung zugrunde legen“ (BT-Drucks. 17/5335 S. 20). Die Bundesregierung hat also zwischen dem Güterichterverfahren und der Mediation gerade im Bereich der Vertraulichkeit erhebliche Unterschiede angenommen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei der ursprünglichen Konzeption des Güterichterverfahrens einerseits und der Mediation und anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung andererseits in § 41 Nr. 7 ZPO-E die Güterichterverfahren bewusst nicht aufgenommen worden sind. Offensichtlich ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. hierzu Friedrich SGb 2012, 705 f.; Francken NZA 2012, 836 f.) und der darin erfolgten Streichung der gerichtsinternen Mediation einerseits sowie der Einführung des „erweiterten Güterichterverfahrens“ andererseits (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 1. Dezember 2011, BT-Drucks. 17/8058 S. 17 f., 21) übersehen worden, dass es auf Grund der weitreichenden Änderungen im Vergleich zum MediationsG-E einer Anpassung des § 41 Nr. 7 ZPO-E bedarf (so auch Bahrenfuss FamFG 3. Aufl. Buch 1 § 6 Rn. 24). Denn der „erweiterte Güterichter“ ist zwar kein Mediator, jedoch kann er zahlreiche Methoden und Techniken der Mediation einsetzen, mit denen insbesondere der Sinn der Parteien für ihre Verantwortlichkeit und ihre Autonomie sowie die Bereitschaft sich aufeinander einzulassen gefördert werden sollen. Dass damit auch das Güterichterverfahren von Vertraulichkeit lebt, jedenfalls dann, wenn der Güterichter Methoden der Mediation anwendet, ist eine zwingende Schlussfolgerung und hätte sich angesichts des von Beginn des Gesetzgebungsverfahrens an verfolgten Ziels der Schaffung von Vertraulichkeit auf den Wortlaut des § 41 Nr. 7 ZPO-E auswirken müssen. Tatsächlich ist eine Anpassung jedoch unterblieben. Für die unmittelbare Anwendung des § 41 Nr. 8 ZPO bleibt daher der Wortlaut maßgeblich, wonach die Mitwirkung in der Mediation und anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, nicht aber im Güterichterverfahren einen gesetzlichen Ausschließungsgrund bilden. d) Angesichts dieses eindeutigen Auslegungsergebnisses können Überlegungen zu Sinn und Zweck der Regelung in § 41 Nr. 8 ZPO nicht dazu führen, das Güterichterverfahren der Mediation bzw. anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung gleichzusetzen (so aber im Ergebnis MünchKommZPO/Stackmann 5. Aufl. § 41 Rn. 28; Zöller/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 41 Rn. 14b; Beck´scher Online-Kommentar ZPO/Vossler Stand 1.1.2016 § 41 Rn. 13b; Friedrich SgB 2012, 705, 709; Bahrenfuss FamFG 3. Aufl. Buch 1 § 6 Rn. 24; aA VG Göttingen 27. Oktober 2014 - 2 B 986/13 ua. - MDR 2015, 55; Zöller/Greger aaO. § 278 Rn. 30; GMP-Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 49 Rn. 13b; GK-ArbGG/Schütz Stand Juni 2016 § 49 Rn. 17b; Schwab/Weth/Kliemt ArbGG 4. Aufl. § 49 Rn. 51e; Schwab/Weth/Nause aaO. § 54 Rn. 103; Dürschke NZS 2013, 41, 49 hält § 41 Nr. 8 ZPO nur für anwendbar, wenn der Güterichter tatsächlich eine Mediation durchgeführt hat). Das wäre allenfalls möglich, wenn der Entwurf der Bundesregierung vom 1. April 2011, der in § 1 Abs. 1 MediationsG-E noch außergerichtliche, gerichtsnahe und gerichtsinterne Mediation ohne das daneben bestehende Güterichterverfahren, wie es nun in § 54 Abs. 6 ArbGG bzw. § 278 Abs. 5 ZPO nF geregelt ist, vorgesehen hat, in Kraft getreten wäre. Der in § 41 Nr. 8 ZPO verwendete Begriff „Mediation“ hätte dann auch gerichtsinterne Konfliktlösungsverfahren wie das Güterichterverfahren umfassen können, weil dieses nicht gesondert aufgeführt gewesen wäre. Der Gesetzgeber hat zudem mit dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes vom 21. Juli 2012 nicht nur das ursprünglich ua. von der Bundesregierung verfolgte Ziel, die gerichtsinterne Mediation ausdrücklich auf eine rechtliche Grundlage zu stellen (BT-Drucks. 17/5335 S. 1), aufgegeben, sondern die Gerichtsmediation zum 1. August 2013 sogar beendet (§ 9 Mediationsgesetz). Nach dieser Trennung können Überlegungen, dass sowohl außergerichtliche Konfliktlösungswege als auch das Güterichterverfahren letztendlich dasselbe Ziel verfolgen - die einvernehmliche Konfliktlösung statt einer gerichtlichen Entscheidung - nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Gesetzgeber die Änderungen im Gesetzgebungsverfahren nicht zum Anlass genommen hat, § 41 Nr. 8 ZPO - ehemals § 41 Nr. 7 ZPO-E - auf das Güterichterverfahren zu erstrecken. 2. § 41 Nr. 8 ZPO ist auf den Fall, dass ein Richter als Güterichter iSd. § 54 Abs. 6 ArbGG tätig geworden ist, jedoch entsprechend - analog - anzuwenden (ebenso Künzl MDR 2016, 952, 954). a) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 537/15 - Rn. 25; vgl. auch BGH 1. Februar 2017 - XII ZB 71/16 - Rn. 30 ff.). b) Die Voraussetzungen der Analogie sind vorliegend gegeben (aA VG Göttingen 27. Oktober 2014 - 2 B 986/13 ua. - MDR 2015, 55). Es liegen eine planwidrige Regelungslücke sowie vergleichbare Sachverhalte vor, deren unterschiedliche Behandlung zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen führte. aa) Eine Regelungslücke ist gegeben, da der Ausschluss von Güterichtern iSd. § 278 Abs. 5 ZPO nF bzw. für das arbeitsgerichtliche Verfahren iSd. § 54 Abs. 6 ArbGG nicht ausdrücklich geregelt ist. Eine solche Regelung hätte aber nahe gelegen, weil die verwandte Rechtsfrage für Richter, die in einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt haben, einer gesonderten Regelung in § 41 Nr. 8 ZPO zugeführt worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine bewusste Nichtregelung der Frage handelte mit der Folge, dass Güterichter nicht kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen sind, sind nicht erkennbar. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber ist zu keinem Zeitpunkt im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens von der Begründung der Bundesregierung zum MediationsG-E abgerückt, wonach die Parteien nicht befürchten müssen sollen, dass „Richterinnen und Richter die ihnen in ihrer Eigenschaft als richterliche Mediatorinnen und Mediatoren bekannt gewordenen Tatsachen ihrer Entscheidung zu Grunde legen“ (vgl. bereits II. 1. c) der Gründe). Der Gesetzgeber hat nur übersehen, dass sich das im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens entwickelte „erweiterte Güterichterverfahren“ von dem von der Bundesregierung ursprünglich ins Auge gefassten „Güterichtermodell“, wie es damals in einigen Bundesländern gehandhabt worden war (vgl. hierzu BT-Drucks. 17/5335 S. 20 zu § 278 Abs. 5 ZPO-E), so weit entfernt hatte, sich andererseits aber an die Mediation „angenähert“ hatte, dass die Begründung der Bundesregierung zu § 41 Nr. 7 ZPO-E nunmehr auch auf das Güterichterverfahren zu übertragen war. Besonders deutlich wird dies, wenn der Rechtsausschuss ausführt, ein Güterichter „kann in einer Güteverhandlung jedoch zahlreiche Methoden und Techniken der Mediation einsetzen …“ (BT-Drucks. 17/8058 S. 17), diese Begründung aber auf das Problem, ob ein solcher Güterichter das erlangte Wissen in dem streitig zu Ende geführten Verfahren verwerten können soll, nicht überträgt, obwohl es von Anfang an ein Anliegen des Gesetzgebungsverfahrens gewesen ist, dass Richter Wissen aus einer Mediation nicht verwerten sollen. Bestätigt wird dies durch die Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO-E (vgl. die Gegenüberstellung unter II. 1. c) der Gründe) sowie die Einfügung der entsprechenden Norm in das Arbeitsgerichtsgesetz (§ 54 Abs. 6 ArbGG) auf Empfehlung des Rechtsausschusses. Danach erfolgt die Verweisung an einen „nicht entscheidungsbefugten Richter“. Auch damit soll klargestellt werden, dass der Richter, der als Güterichter tätig geworden ist, nachfolgend nicht als streitentscheidender Richter tätig werden soll. Den letzten Schritt, um diese Kollision zu vermeiden - die Anpassung des Wortlauts des § 41 Nr. 7 ZPO-E bzw. § 41 Nr. 8 ZPO -, hat der Gesetzgeber vergessen zu gehen. Aus dem Umstand, dass der Wortlaut auch nach der Einführung des erweiterten Güterichterverfahrens in § 278 Abs. 5 ZPO nF. und § 54 Abs. 6 ArbGG unverändert geblieben ist, kann daher nicht auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers geschlossen werden, den Güterichter vom Anwendungsbereich des § 41 Nr. 8 ZPO auszunehmen. Die unterbliebene Anpassung der Vorschrift beruht vielmehr darauf, dass der Gesetzgeber den durch die Einführung des erweiterten Güterichteverfahrens entstandenen Regelungsbedarf auch an dieser Stelle nicht erkannt hat. bb) Es besteht auch die für eine Analogie erforderliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH 1. Februar 2017 - XII ZB 71/16 - Rn. 31). So liegen die Dinge hier. Die Auseinandersetzungen um die Fassung des § 1 MediationsG und letztendlich die Einführung des erweiterten Güterichterverfahrens nach § 278 Abs. 5 ZPO nF und § 54 Abs. 6 ArbGG ändern nichts an dem gesetzgeberischen Grundgedanken, das notwendigerweise von dem Vertrauen in die Verschwiegenheit des beteiligten Moderators geprägte Verfahren zur Konfliktbeilegung durch die Unvereinbarkeit einer entsprechenden Tätigkeit mit der des Streitrichters zu schützen (zutreffend MünchKommZPO/Stackmann 6. Aufl. § 41 Rn. 28). Führt ein Güterichter zB. Einzelgespräche, darf das dadurch erlangte Wissen nicht in dem streitigen Verfahren zur Sprache kommen. Wenn dem Güterichter ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zusteht (vgl. BT-Drucks. 17/8058 S. 21; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 278 Rn. 30; Künzl MDR 2016, 952, 955; Dürschke NZS 2013, 41, 48), dann darf er das in seiner Person vorhandene Wissen erst recht nicht als Streitentscheider anwenden. cc) Vor dem Hintergrund der elementaren Notwendigkeit der Vertraulichkeit täten sich Wertungswidersprüche auf, wenn nur Richter, die an den in § 41 Nr. 8 ZPO ausdrücklich aufgeführten Verfahren mitgewirkt haben, von der Ausübung ihres Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen wären, nicht jedoch Güterichter. Die das gesamte Gesetzgebungsverfahren prägende Einsicht in die Notwendigkeit der Vertraulichkeit ist sowohl bei den in § 41 Nr. 8 ZPO genannten Verfahren als auch im Güterichterverfahren unabdingbare Voraussetzung für eine offene Kommunikation, die für die unstreitige Beendigung des Rechtsstreits unerlässlich ist. Ob der Güterichter tatsächlich Mediationselemente angewandt hat oder nicht, ist daher unerheblich (aA wohl Dürschke NZS 2013, 41, 49). Angesichts der Vielfalt an Möglichkeiten, die dem Güterichter bei der Gestaltung des Güterichterverfahrens zur Seite gestellt sind (Moderation, Mediation, Evaluation, Schlichtung, aktives Zuhören, Widerspiegelung von Erklärungen und Botschaften der Parteien in deeskalierender Weise, Erarbeiten von Fairnesskriterien zur Lösung des Konflikts, Entwicklung von realisierbaren Probe- und Teillösungen, aber auch das Erteilen von rechtlichen Hinweisen) und die nicht von vornherein feststehen, sondern sich im Laufe des Verfahrens entwickeln oder zufällig ergeben können, bedeutete es eine mit der Zielsetzung der einvernehmlichen Beendigung des Rechtsstreits unvereinbare Belastung, wenn die Parteien nicht von Beginn an wüssten, ob der Güterichter später doch noch auf Grund von Zufälligkeiten - wie der vorliegende Fall anschaulich zeigt - zum streitentscheidenden Richter wird und weitergehend die Vertraulichkeit davon abhängig wäre, ob der Güterichter Methoden der Mediation angewandt hat. Das streitige Verfahren würde im schlimmsten Fall mit der vorgreiflichen Prüfung belastet, welche Inhalte aus dem Güterichterverfahren verwertet werden dürfen und welche nicht. Derartige Unsicherheiten sind mit dem Sinn und Zweck des Güterichterverfahrens nicht in Einklang zu bringen. 3. Ob gegen die Person des Vorsitzenden wegen seiner Mitwirkung im erstinstanzlichen Verfahren als Güterichter die Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 2 ZPO) gerechtfertigt ist, war dagegen nicht zu prüfen. Weder haben die Parteien ein evtl. bestehendes Ablehnungsrecht durch ein Ablehnungsgesuch ausgeübt (§ 42 Abs. 3 iVm. § 44 ZPO) noch hat sich der Vorsitzende selbst abgelehnt (§ 48 ZPO).