5 Sa 124/11

Leitsatz: 1. Bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten kann es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs 4 SGB 5 kommen, wenn ihnen zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs 3 S 3 SGB 5 gemacht worden ist (so auch LArbG Hamburg vom 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11).(Rn.44) 2. Bei der Prüfung, ob das Angebot nach der bisherigen Dienststellung zumutbar ist, ist das bisherige Entgelt als "abwägungsrelevant" zu berücksichtigen.(Rn.49) 3. Zur Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung wegen Stilllegung des Betriebs (verneint, da wegen der anfallenden Abwicklungsarbeiten schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers allein durch die Schließung der Kasse entfallen ist).(Rn.58) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 839/12) Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 09. November 2011 - 3 Ca 238/11 - teilweise abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 30. Juni 2011 endete; 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 endete. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/7, die Beklagte 6/7. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft. Sie wurde auch im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und fristgemäß begründet. II. Die Berufung ist mit den zuletzt gestellten Anträgen zulässig und begründet. 1. Die Klage ist zulässig. a. Die Beklagte ist - in Abwicklung - parteifähig nach § 50 Abs. 1 ZPO iVm. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts nach ihrer Schließung nur noch teilrechtsfähig oder ob sie weiterhin vollrechtsfähig und lediglich die Vertretungsmacht ihres Vorstands eingeschränkt ist (zu Letzterem vgl. nur MüKo/Reuter 5. Auf. § 49 BGB Rn. 10, 15 im Fall der Liquidation eines Vereins). Denn auch bei einer bloßen Teilrechtsfähigkeit wäre die Beklagte angesichts der Streitgegenstände im vorliegenden Rechtsstreit parteifähig. Die Frage, ob ein mit der Beklagten begründetes Arbeitsverhältnis infolge ihrer Schließung geendet hat, gehört zu den von § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfassten Abwicklungsgeschäften (ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 20 Ca 115/11 - Rn. 30. ArbG Berlin 25. November 2011 - 33 Ca 7824/11 - Rn. 27). b. Für sämtliche Feststellungsanträge besteht das erforderliche Feststellungsinteresse, § 256 ZPO. (1) Mit dem Klageantrag zu 1) verfolgt die Klägerin eine allgemeine Feststellungsklage iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Insoweit folgt das Feststellungsinteresse aus dem Umstand, dass die Parteien darüber streiten, ob ihr Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 kraft Gesetzes geendet hat. Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob dieses Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand eines Rechtsverhältnisses. (2) Im Übrigen hat die Klägerin mit dem punktuellen Feststellungsantrag zu 2) die nach § 4 KSchG gebotene Kündigungsschutzklage erhoben. Die floskelhaft verwendete Zusatz-Formel „sondern fortbesteht“ lässt erkennen, dass insoweit nur eine Klage gemäß § 4 KSchG und nicht die allgemeine (ggf. unzulässige) Feststellungsklage erhoben wurde Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt, weil die Parteien darüber streiten, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2011 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der in der Kündigung genannten oder nächst möglichen Frist. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Gegen die Zulässigkeit der Kündigungsschutzklagen spräche nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V von Gesetzes wegen zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden wäre. Ob dieses geschehen ist, ist eine Frage der Begründetheit der Kündigungsschutzklage, nicht ihrer Zulässigkeit (LAG Hamburg 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11). Wird ein Arbeitsverhältnis gerade nicht durch eine Kündigung, sondern aus einem anderen Rechtsgrund zu einem bestimmten Datum aufgelöst, führt dieses zur Unbegründetheit der Kündigungsschutzklage. In der Zulässigkeit einer Klage kann diese Frage nicht geklärt werden, weil dann eine materiell rechtliche Klärung der Frage, ob und ggf. welche Wirkung eine ausgesprochene Kündigung hat, nicht möglich wäre. Daran besteht aber ein erkennbares Interesse von Arbeitsvertragsparteien. Der Streit darum, ob ein Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen zu einem Termin beendet worden ist, zu dem auch eine Kündigung erklärt wurde, kann demgemäß nicht bei Prüfung der Zulässigkeit der Klage geklärt werden. 2. Die Klage ist begründet. a. Dies folgt für den Klagantrag zu 1 daraus, dass das Arbeitsverhältnis nicht aus außerhalb der Kündigung vom 24. Mai 2011 liegenden Gründen zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden ist. Hinsichtlich der Begründung dieser Rechtsauffassung folgt die Berufungskammer nach eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen der Kammern 1 und H 6 des Landesarbeitsgerichts Hamburg (vgl. Urteil vom 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11 vom 4. Juli 2012 - H 6 Sa 25/12), deren Ausführungen nachfolgend weitgehend übernommen und teilweise ergänzt sind: (1) Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist es nicht bereits deshalb gekommen, weil mit der Schließung der Kasse deren Rechtspersönlichkeit entfallen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Körperschaft öffentlichen Rechts regelmäßig die Rechtsfolge hat, dass alle Rechtsverhältnisse dieser Körperschaft mit sofortiger Wirkung beendet werden. Vorliegend steht dieser Rechtsfolge § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V entgegen, nach der die Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das zeigt, dass es kein sofortiges Ende aller Rechtsverhältnisse (mit) der Kasse geben soll, sondern dass diese in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden sollen. Es gibt keinen Dritten, der anstelle der Kasse deren herrenloses Vermögen einschließlich ihrer Rechtsverhältnisse betreuen und verwerten soll, sondern die Kasse selbst „gilt“ insoweit als fortbestehend. Folglich gilt dies auch hinsichtlich ihrer Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse, die einer Abwicklung bedürfen. Dieser Regelungsgehalt des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V zeigt, dass die Schließung selbst nicht zu einem Wegfall der Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse der Kasse führen soll, sondern der Wegfall aus einem anderen Grund eintreten muss. Anderenfalls bedürfte es keiner Abwicklung, für die die Kasse als fortbestehend gilt. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass die Abwicklungseinheit zumindest eine durch den Liquidationszweck „gedeckelte“ Teilrechtsfähigkeit besitzt. Diese umfasst die Abwicklung eventuell noch bestehende Rechts- und damit auch Arbeitsverhältnisse (LAG Hamburg 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11). (2) Das Arbeitsverhältnis ist ferner nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni 2011 beendet worden. Voraussetzung für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dieser Vorschrift ist neben der Schließung der Kasse, dass der betroffene Beschäftigte nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht wird. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zwar ist die Klägerin nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht worden. Das reicht aber nicht aus, um den Beendigungstatbestand zu erfüllen. Vielmehr ist es dafür erforderlich, dass dem Beschäftigten zuvor ein im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot gemacht worden ist. Ein solches Angebot ist der Klägerin im Streitfall nicht gemacht worden. Im Einzelnen gilt Folgendes: (a) Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommt es nur dann, wenn dem Beschäftigten ein zumutbares Angebot gemacht worden ist. Dieses gilt jedenfalls für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind. Da die Klägerin zu diesem Personenkreis gehört, kann es dahingestellt bleiben, ob die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Angestellte auch ohne zumutbares Angebot beendet werden, weil § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB anordnet, dass für kündbare Angestellte § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht gilt. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten unabhängig davon eintritt, aus welchem Grunde es nicht zu einer Unterbringung nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kommt, also auch dann, wenn kein zumutbares Angebot gemacht worden ist (Bohlen-Schöning, KrV, 3/2011, 85; Thomma, KrV 2012, 29; Grau/Sittard, KrV 2012, 10). Als Grund für dieses Verständnis wird der Wortlaut des § 164 Abs. 4 SGB V und der Zweck der Regelung angeführt. Dieser Zweck wird in einem Schutz des Kassensystems gesehen, das insgesamt die Kosten einer zahlungsunfähigen Kasse zu tragen hätte. So könnte es zu einem Domino-Effekt kommen, bei dem sich die Zahlungsunfähigkeit einer Kasse mit der Folge auf andere Kassen auswirken könnte, dass auch diese zahlungsunfähig werden. Dieser Auffassung wird entgegengesetzt, dass bei einer verfassungsorientierten Anwendung der Regelungen davon auszugehen sei, dass die Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V eintreten könne, wenn ordentlich unkündbaren Angestellten zuvor ein im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot gemacht worden sei. Die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Falle einer Schließung sei eine schwere Belastung der Beschäftigten, die in ihr Grundrecht nach Art. 12 GG eingreife und deshalb an ein vorheriges zumutbares Arbeitsplatzangebot gekoppelt sein müsse (ArbG Berlin 33 Ca 7824/11; vgl. auch ArbG Hamburg 12 Ca 226/11). Eine Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommen kann, wenn ihnen zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Dieses folgt schon aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch aus ihrem systematischen Zusammenhang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wortlaut verlangt, dass die Beschäftigten „nicht nach Absatz 3“ untergebracht werden. Die Unterbringung nach Absatz 3 geschieht dadurch, dass von einem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wird, die unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Es geht damit in Absatz 4 nicht um irgendeine anderweitige Unterbringung, sondern gerade um eine solche, die „nach Absatz 3“ erfolgt und damit für die Beschäftigten zumutbar ist. Der Hinweis auf eine Unterbringung nach Absatz 3 im Wortlaut des auszulegenden § 164 Abs. 4 SGB V deutet darauf hin, dass Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung ein zumutbares anderweitiges Angebot ist. Hierfür spricht außerdem die Systematik der Regelung, die in erster Linie in Absatz 3 auf ein zumutbares Angebot abstellt und erst in zweiter Linie im nachgestellten Absatz 4 und nur unter der Voraussetzung, dass eine Unterbringung nach Abs. 3 nicht erfolgt ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anordnet. Gerade für Betriebskrankenkassen werden diese Abhängigkeiten zwischen den Regelungen in den Absätzen 3 und 4 noch dadurch betont, dass § 155 Abs. 4 Satz 9 AGB V bestimmt, dass für ordentlich kündbare Beschäftigte § 164 Abs. 3 Satz 3 nicht gelten soll. Für diese Beschäftigten wird der Zusammenhang zwischen § 164 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 SGB V ausdrücklich aufgelöst. Das bedeutet zugleich, dass er im Übrigen anerkannt wird. Ein solcher systematischer Zusammenhang wäre unverständlich, wenn alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon aufgelöst würden, ob überhaupt ein Angebot gemacht worden und ob dieses zumutbar gewesen wäre. Erklärbar ist der Zusammenhang vielmehr nur, wenn eine Beendigung nur für solche unkündbaren Beschäftigten eintreten soll, die zumindest kein zumutbares Angebot erhalten haben. Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Durch § 164 Abs. 4 SGB V wird in schwerwiegender Weise in die soziale und wirtschaftliche Stellung der betroffenen Beschäftigten eingegriffen. Die Existenzgrundlage wird entzogen, ohne dass die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, mittels derer der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, das Fehlen zumutbarer anderer Arbeitsplätze und eine zutreffende Sozialauswahl geprüft werden könnten. Damit liegt eine eklatante Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen privatwirtschaftlich Beschäftigten vor, die selbst im Insolvenzfall höchstens eine Verkürzung ihrer Kündigungsfrist, nicht aber den Wegfall des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz hinzunehmen haben. Ersichtlich soll diese strenge Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V dadurch abgemildert werden, dass die Beschäftigten anderweitig zu zumutbaren Bedingungen untergebracht werden. Gleichsam als Ersatz für den Kündigungsschutz wird ein anderweitiger Arbeitsplatz gestellt, der die wirtschaftliche und soziale Existenz sichern soll. Dieser Zweck erfordert, dass es wirklich zu einem anderen Angebot kommt, das auch zumutbar ist. Er liefe ins Leere, wenn es allein darauf ankäme, dass es - aus welchen Gründen auch immer - nicht zu einer Unterbringung nach § 163 Abs. 3 SGB V gekommen wäre. Dieser Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V steht nicht der damit offensichtlich verfolgte Zweck der Privilegierung des Kassenwesens entgegen. Diese Privilegierung bleibt erhalten, wenn nur die Verpflichtungen des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V eingehalten werden. Es handelt sich bei dieser Regelung nur um eine Bedingung dieser Privilegierung, die zum Schutze der Beschäftigten für erforderlich gehalten wurde. Auch kann nicht eingewandt werden, dass die Schließung nach § 164 Abs. 4 SGBV zu einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse führen solle, so dass es nicht bis zur Schließung zu einem Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kommen müsse, sondern dieses auch noch nach der Schließung gemacht werden könne. Die Auffassung, dass durch die Schließung unbeschadet eines Angebots alle Arbeitsverträge beendet werden sollen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil § 164 Abs. 4 SGB V ausdrücklich daran anknüpft, dass kein zumutbares Angebot nach Abs. 3 gemacht worden ist. Die These der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schließung ist - wie ausgeführt - nicht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung in Übereinstimmung zu bringen. Es kann dahingestellt bleiben, ob für ordentlich kündbare Beschäftigte die Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V auch dann eintritt, wenn ihnen kein zumutbares Angebot gemacht worden ist, und welche Folge dieses für die Verfassungsgemäßheit der Regelung hätte. Jedenfalls für den Personenkreis der ordentlich unkündbaren Beschäftigten, zu dem die Klägerin gehört, ist für die Beendigungswirkung ein zumutbares Angebot unerlässlich. (b) Ein solches zumutbares Angebot im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ist der Klägerin nicht gemacht worden. Ihr wurde keine Stelle angeboten, die ihr unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Jedenfalls bei der Prüfung, ob das Angebot nach der bisherigen Dienststellung zumutbar ist, ist das bisherige Entgelt als „abwägungsrelevant“ (Grau/Sittard, KrV 2012, 7) zu berücksichtigen. Die Klägerin verdiente € 4.700,- brutto. Da das Entgelt auf der angebotenen Stelle um mindestens ca. € 1.350,- und nach der im Angebot angegebenen Spannbreite höchstens sogar ca. € 1.800,- geringer ist als das bisherige Entgelt der Klägerin, ist eine Zumutbarkeit nach der bisherigen Dienststellung nach Auffassung der Berufungskammer im Streitfall - unabhängig von Fragen der Bestimmtheit des Angebots und der Beibehaltung der tariflichen Unkündbarkeit - nicht gegeben. Dass im Übrigen die Stelle die Zumutbarkeitskriterien des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V erfüllt sind, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dieses geht zulasten der Beklagten, die sich auf die Beendigung nach § 164 Abs. 4 SGB V beruft. Voraussetzung einer solchen Beendigung ist nach den vorstehenden Ausführungen ein zumutbares Angebot, das demgemäß von der Partei darzulegen ist, die die Beendigung zu ihren Gunsten annimmt, hier also der Beklagten. Der Wortlaut des § 164 Abs. 4 SGB V, nach dem es bei der Schließung zu einer Beendigung der Vertragsverhältnisse der Beschäftigten kommt, die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden, lässt erkennen, dass das Fehlen der Voraussetzungen nach Absatz 3 Bedingung für den Eintritt der Rechtsfolge nach Abs. 4 ist. Ob über den Wortlaut des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V hinaus auch das Angebot einer befristeten Tätigkeit, bei der Abwicklungseinheit als zumutbar zu berücksichtigen ist, braucht nicht entschieden zu werden, weil nicht ersichtlich ist, dass diese Tätigkeit die Zumutbarkeitserfordernisse erfüllt. Dieses geht aus den oben genannten Gründen zulasten der Beklagten, die diese Tatsachen in das Verfahren hätte einbringen müssen. b) Der Klagantrag zu Ziffer 2 ist begründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung vom 24. Mai 2011 ist unwirksam. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund gegenüber der ordentlich unkündbaren Klägerin sind nicht gegeben. (1) Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die Kündigung vom 24. Mai 2011 gerichtete Klagerweiterung innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht einging und demnächst zugestellt wurde. (2) Die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sind nicht gegeben. Zwar kommt eine solche Kündigung gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in Betracht, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn 155 und 417). Voraussetzung ist aber zumindest, dass dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung gegeben sind, die diese nach § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Daran fehlt es vorliegend. (a) Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Beschäftigung der Klägerin über den 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 hinaus nicht möglich ist. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des Betriebes. Darunter ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihrem unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das BAG indes schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich um Ablauf der Kündigungsfrist realisiert (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 79/06 - Rn. 22). Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, es darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG 13. Februar 2008 - a. a. O.). Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. 11. März 1998 - 2 AZR 414/97; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrundeliegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebes oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 79/06 - Rn. 23). (b) Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass für die Klägerin zum 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden gewesen wäre. Ihr Betrieb wurde unstreitig nicht zum 30. Juni 2011 stillgelegt. Vielmehr fielen und fallen weiter Abwicklungsarbeiten an. Es kann mithin schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin allein durch die Schließung der Kasse entfallen ist (ebenso LAG Hamburg 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11). Bei der Abwicklungseinheit handelt es sich kraft gesetzlicher Regelung um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die Betriebskrankenkasse vor Schließung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Betriebskrankenkasse als Gegenakt zu ihrer Errichtung mit sofortiger Wirkung zum Fortfall ihrer Rechtspersönlichkeit führen könnte. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Diese gesetzliche Regelung macht deutlich, dass die Abwicklungseinheit zur Betriebskrankenkasse kein Aliud ist, sondern die Betriebskrankenkasse in der Abwicklungseinheit für die Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Zu den Zwecken der Abwicklung gehört auch der Umgang mit Arbeitsverhältnissen, die zur Betriebskrankenkasse bestanden und deren Beendigung umstritten ist. Dabei handelt es sich um Rechtsverhältnisse, deren Bestand in der Abwicklung der Betriebskrankenkasse geklärt werden muss. Der Zweck der Abwicklung erfordert die Bereinigung insoweit bestehender Unklarheiten (LAG Hamburg 31. Mai 2012 - 1 Sa 55/11). Auch nach der Schließung der Betriebskrankenkasse gilt sie nach § 154 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der Abwicklungseinheit als fortbestehend. Das bedeutet, dass das Gesetz keine neue oder weitere Körperschaft fingiert, die zu Zwecken der Abwicklung neben die Betriebskrankenkasse tritt, sondern vielmehr anordnet, dass die Betriebskrankenkasse selbst trotz der Schließung als fortbestehend gilt. Die „Abwicklungseinheit“ ist die fingierte Betriebskrankenkasse nach dem Schließungszeitpunkt. Folglich gibt es nicht zwei Rechtspersönlichkeiten, sondern vor und nach der Schließung nur eine einzige. Die Rechtspersönlichkeit der Betriebskrankenkasse lebt nach ihrer Schließung fiktiv in der „Abwicklungseinheit“ weiter. Bei der Abwicklungseinheit besteht der Betrieb der Betriebskrankenkasse fort, wenn auch ggf. in kleinerem Rahmen. Dass der Arbeitsplatz der Klägerin in diesem ggf. kleinerem Betrieb nicht mehr besteht, ist nicht ersichtlich. Ferner ist nicht ersichtlich, dass es in dem kleineren Betrieb keine Möglichkeit gibt, die Klägerin auf einem anderen freien zumutbaren Arbeitsplatz zu beschäftigen. Der Vortrag der Beklagten lässt auch nicht erkennen, dass mit Ablauf des 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 kein Beschäftigungsbedarf mehr für die Klägerin bestehen wird. (c) Schließlich ist davon auszugehen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft ist. Die Beklagte selbst gibt an, dass eine soziale Auswahl nicht vorgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten wäre aber eine soziale Auswahl vorzunehmen gewesen, weil in der Abwicklungseinheit Arbeitsplätze fortbestehen. Ergeben sich aus dem Vortrag einer Arbeitgeberin Fehler im Verfahren der sozialen Auswahl, besteht eine von der Arbeitgeberin auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis fehlerhaft ist (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 687). Da die Beklagte vorliegend eine soziale Auswahl fehlerhaft unterlassen und die daraus folgende tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt hat, ist die Kündigung auch wegen falscher Sozialauswahl unwirksam. Auch bei etappenweiser Betriebsstilllegung muss der Arbeitgeber im Übrigen grundsätzlich eine Sozialauswahl durchführen. Die Arbeitnehmer mit den schlechtesten Sozialdaten sind bei etappenweiser Stilllegung mit den Restarbeiten zu beschäftigen und scheiden demgemäß zuletzt aus dem Betrieb aus (BAG 10. Januar 1994 AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 493). Einer Sozialauswahl bedarf es hingegen nicht, wenn der Arbeitgeber die werbende Tätigkeit einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig kündigt und den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt (BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP Nr 136 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; APS/Kiel aaO Rn. 493). Auch dies ist aber von der Beklagten nicht dargelegt worden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 516 Abs.3 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen für die Beklagte vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG. Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Folge einer durch Bescheid angeordneten Schließung der beklagten Betriebskrankenkassen. Die Betriebskrankenkasse der Freien und Hansestadt Hamburg und die Betriebskrankenkasse Berlin schlossen sich im Jahre 2004 zur Beklagten zu 1 zusammen. Diese - geöffnete - Betriebskrankenkasse beschäftigte zum 1. März 2011 ca. 400 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die am 13. Oktober 1957 geborene, mit einem Grad von 90% schwerbehinderte Klägerin begann am 1. November 1989 ein Arbeitsverhältnis mit der Freien und Hansestadt Hamburg (Anl. K 1, Bl. 4 d.A.), das auf die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin zum 1. Januar 1999 übertragen wurde. Hier lag der Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 1998 zugrunde, mit dem die Anwendung des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten der Betriebskrankenkasse vereinbart wurde (Anl. Bl. 6 d.A.). Die Klägerin war in der Hamburger Geschäftsstelle bei einer Bruttomonatsvergütung von 4.700 € für die Beklagte als Pflegeberaterin tätig. Die Klägerin ist auf Grund tariflicher Regelungen ordentlich unkündbar. Die Beklagte nahm in der Vergangenheit finanzielle Hilfen des BKK-Systems in Höhe von knapp € 228 Millionen in Anspruch und wies bis zur Einführung des Gesundheitsfonds den höchsten aller Beitragssätze aus. Anfang April 2011 wurde festgestellt, dass sich die Verschuldung der Beklagten auf etwa € 70,3 Millionen erhöht hatte. Am 7. April 2011 zeigte der Vorstand der Beklagten dem Bundesversicherungsamt die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Beklagten an. Das Bundesversicherungsamt ordnete mit einem Bescheid vom 4. Mai 2011 (Anlage B 1, Bl. 49 ff. d. A.) die Schließung der Beklagten mit Ablauf des 30. Juni 2011 und die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 (Anlage K 2, Bl. 8 d. A.) unterrichtete die Beklagte die Klägerin über diesen Sachverhalt und teilte ihr mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung zum 30. Juni 2011 gem. § 164 Abs. 4 SGB V ende. Die Klägerin nahm ihr Rückkehrrecht zur FHH wahr. Der Landesverband der Betriebskrankenkassen Baden-Württemberg bot der Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2011 (Anl. Bk 1, Bl. 135 d.A.) eine Beschäftigung bei der BKK Mobil Oil in Celle an. Die Vergütung sollte € 2.700,- bis € 3.150,- „unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung“ betragen, die Inbezugnahme eines Tarifvertrages war nicht vorgesehen. Die Klägerin nahm das Angebot nicht an. Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich zum 30. Juni 2011, hilfsweise zum 31. Dezember 2012 (Anl. K 3, Bl 10 d.A.), nachdem der Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 17. Mai 2011 widersprochen hatte (Anl. K 4, Bl. 11 d.A.). Das Integrationsamt hatte zuvor zugestimmt. Die restlichen Geschäfte werden von der Beklagten als Abwicklungskörperschaft erledigt, in der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - teilweise mit befristeten Verträgen - beschäftigt werden. Mit ihrer am 30. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und einer am 30. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klagerweiterung betreffend einen hilfsweisen geltend gemachten Abfindungsanspruch hat die Klägerin die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis könne nicht durch die Mitteilung von Gesetzes wegen beendet werden. Die Kündigung hat sie für unwirksam gehalten. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 30.06.2011 enden wird, sondern unverändert über den 30.06.2011 fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.05.2011 zum 30.06.2011 bzw. 31.12.2011 enden wird, sondern unverändert über den 30.06.2011 bzw. 31.12.2011 fortbesteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 30.06.2011 bzw. 31.12.2011 hinaus als Pflegeberaterin zu beschäftigen; 4. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Ansicht ist, das das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 beendet wurde und das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 04.03.2011 (Az: PB 21 K 4633/10) aufgehoben wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung i.H.v. EUR 156.783,58 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen; 5. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Ansicht ist, das das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2011 beendet wird und das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 04.03.2011 (Az: PB 21 K 4633/10) aufgehoben wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung i.H.v. EUR 165.967,15 zu zahlen und, soweit der Zeitpunkt des 31.12.2011 überschritten ist, die Beklagte zu verurteilen, diesbezüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2012 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, sie habe aufgrund der Schließung ihre Rechtspersönlichkeit verloren. Die Abwicklungskörperschaft sei nur teilrechtsfähig und mit der ursprünglichen Arbeitgeberin nicht identisch gem. § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V. Ein etwaiger Eingriff des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V in den Schutzbereich der Art. 3 und 12 GG sei gerechtfertigt und die Norm somit verfassungsgemäß. Die gesetzlich angeordnete Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Schließung diene der Vermeidung einer übermäßigen Belastung der Versichertengemeinschaft und der Bewahrung eines diversifizierten Kassensystems als Bestandteil eines funktionierenden Gesundheitssystems. Ein funktionierendes Gesundheitssystem sei ein Gemeinwohlgut höchsten Ranges. Aufgrund der gesetzlich angeordneten Dritthaftung der Betriebskrankenkassen gem. § 155 Abs. 4 S. 4 SGB V bestehe die Notwendigkeit, die Schließungs- einschließlich der Personalkosten für die mithaftenden Betriebskrankenkassen zu beschränken. Ohne eine Beschränkung bestehe die Gefahr, dass es zu einem „Domino-Effekt“ komme: Auch Kassen, die an den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit seien, würden mit den Kosten der geschlossenen Kasse belastet und müssten deshalb unter Umständen, je nach dem Stand ihrer Verbindlichkeiten, Zusatzbeiträge bei den Versicherten erheben oder wegen dauerhafter Leistungsunfähigkeit ebenfalls schließen. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V sei auf alle Arbeitnehmer anwendbar, unabhängig davon, ob sie tarifvertraglich ordentlich kündbar seien, ob sie ein Angebot von dem Landesverband oder einer anderen BKK oder der Abwicklungsgesellschaft erhalten hätten und ob sie das Angebot angenommen hätten. Auch auf den Inhalt eines Beschäftigungsangebots bei einem Landesverband, einer anderen BKK oder der Abwicklungskörperschaft komme es nicht an. Bei einem Verstoß gegen die in § 164 Abs. 3 S. 3 und S. 4 SGB V enthaltenen Verpflichtungen komme allenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen den Landesverband in Betracht, aber keine Ansprüche gegen die Beklagtenseite. Der § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V zugrunde liegende, gesetzgeberische Zweck gebiete, unabhängig von weiteren Voraussetzungen, insbesondere ohne weitere Darlegungen des Arbeitgebers, ohne Beachtung von Kündigungsfristen und eines etwaigen Sonderkündigungsschutzes, mit Wirksamwerden der Schließung die rechtssichere Beendigung aller Arbeitsverhältnisse. Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Teilurteil vom 9. November 2011 die Bestandschutzanträge und den Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffern 1 - 3 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 84 bis 99 d.A. verwiesen. Gegen dieses Teilurteil, das der Klägerin am 16. Dezember 2011 zugestellt wurde, hat diese mit beim Landesarbeitsgericht am 27. Dezember 2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15. März 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 14. Februar 2912 bis zum 16. März 2012 verlängert worden war. Die Klägerin wiederholt ihre erstinstanzliche Rechtsauffassung. Die Kündigung sei unwirksam. Die Klägerin beantragt unter Zurücknahme der Berufung betreffend den Weiterbeschäftigungsantrag, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 9. November 2011 - 3 Ca 238/11 - abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 30.06.2011 enden wird, sondern unverändert über den 30.06.2011 fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.05.2011 zum 30.06.2011 bzw. 31.12.2011 enden wird, sondern unverändert über den 30.06.2011 bzw. 31.12.2011 fortbesteht; Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten würden mit der Schließung durch das Gesetz beendet. Jedenfalls sei die Kündigung wirksam. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.