5 TaBV 11/19

Leitsatz: Bei der Einsetzung einer Einigungsstelle ist das schlichte "Nein" einer Betriebspartei gegen die als unparteiischer Vorsitzender benannte Person ausreichend, aber auch erforderlich, um deren gerichtliche Bestellung zu verhindern. In diesem Fall ist eine andere Person als unparteiischer Vorsitzender zu bestellen, und in dem Falle, dass auch die von der anderen Betriebspartei im Wege eines Widerantrags benannte Person abgelehnt wird, ein Dritter. All dies gilt nur bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs.(Rn.60) Auf die Beschwerde des Betriebsrats und unter ihrer Zurückweisung im Übrigen wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. September 2019 – 1 BV 15/19 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Sachliche Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds Herrn A.“ wird Herr Dr. X., Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht ..., bestellt. Die Anzahl der vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat zu benennenden Beisitzer der Einigungsstelle wird auf jeweils zwei festgesetzt. Im Übrigen werden der Antrag des zu 1. beteiligten Arbeitgebers und der Widerantrag des Betriebsrats abgewiesen. A. Die Beteiligten streiten über die Einsetzung einer Einigungsstelle zur Regelung der sachlichen Vertretbarkeit der Freistellung eines Betriebsratsmitglieds. Der antragstellende und zu 1. beteiligte Arbeitgeber (künftig: „Arbeitgeber“) ist ein Fußballclub der 2. Bundesliga und führt gemeinsam mit den zu 3. bis 5. beteiligten Arbeitgeberinnen einen Gemeinschaftsbetrieb, in dem der zu 2. beteiligte elfköpfige Betriebsrat gebildet ist (künftig: „Betriebsrat“). Der Arbeitnehmer Herr A. ist seit dem 15. September 2011 als pädagogischer Mitarbeiter im Jugend-Talenthaus des Arbeitgebers mit einer Arbeitszeit von jahresdurchschnittlich 40 Wochenstunden beschäftigt (Anlagenkonvolut ASt 1 – Bl. 11 d.A.) und Mitglied des Betriebsrats (künftig: „Betriebsratsmitglied“). Seit Juni 2019 führen der Arbeitgeber und das Betriebsratsmitglied Gespräche über eine einvernehmliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Mit E-Mail vom 30. August 2019 (Anlage ASt 2 – Bl. 20 d.A.) beantragte der Betriebsrat beim Arbeitgeber die Freistellung des Betriebsratsmitglieds von dessen beruflicher Tätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden. Mit E-Mail vom 04. September 2019 (Anlage ASt 3 – Bl. 21 d.A.) begründete der Betriebsrat die Freistellung damit, dass sie zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Betriebsratsmitglieds dringend erforderlich sei: „Diese Aufgaben sind z. B. Teilnahme, Vor- und Nachbereitung der Arbeitsgruppe zur Einführung von HRworks, die Erstellung und ggf. Verhandlung einer Betriebsvereinbarung zur neuen Personalverwaltungssoftware bzw. zum neuen Personalverwaltungstool, sowie die Überwachung der Einhaltung der geltenden Betriebsvereinbarungen im ICT-Bereich. Für die Freistellung ... [des Betriebsratsmitglieds] überdies, – Vorbereitung von Betriebsversammlungen ... – Aufbau und Pflege der BR-Öffentlichkeitsarbeit ... – Aufarbeitung der arbeitgeberseitig gelieferten unvollständigen und in Teilen widersprüchlichen Daten zum Mitarbeiter*innen-Bestand – Aufbau einen wöchentlichen Mitarbeiter*innen-Sprechstunde – Betriebsbegehungen durch den Betriebsrat, um die Arbeitssituationen und Arbeitsbedingungen vor Ort in Augenschein zu nehmen – Führen eines Fristenkalenders – Sondieren, aufbereiten und für die Betriebsratssitzung und den Betriebsausschuss bereitstellen von personellen Maßnahmen und arbeitgeberseitig eingebrachten Unterlagen.“ Mit E-Mail vom 06. September 2019 (Anlage ASt 4 – Bl. 22 d.A.) teilte der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, dass er die Wahl des Betriebsratsmitglieds für sachlich nicht vertretbar halte: „So befand sich ... [das Betriebsratsmitglied] mit uns bis zuletzt in intensiven Gesprächen anlässlich eines einvernehmlichen Ausscheidens. Ferner halten wir ... [das Betriebsratsmitglied] sachlich für nicht geeignet, für die von dem Gremium angedachten Aufgaben, insbesondere Vorbereitung von Betriebsversammlungen, Aufbau und Pflege der PR-Öffentlichkeitsarbeit, Aufbau einer wöchentlichen Mitarbeiter-Sprechstunde sowie Führen eines Fristenkalenders persönlich geeignet zu sein. Hier dürfte es etliche andere Personen im Gremium geben, die für die Bearbeitung dieser – teilweise sehr anspruchsvollen – Aufgaben deutlich besser geeignet sind. ...“ Mit E-Mail vom 12. September 2019 (Anlage ASt 6 – Bl. 24 d.A.) teilte der Betriebsrat dem Arbeitgeber u.a. mit: „Der Betriebsrat beschließt auf seiner Sitzung am 12.9.2019, ... [das Betriebsratsmitglied] nach § 38 BetrVG mit 20 Wochenstunden im Rahmen der Mindestfreistellung für erforderliche Betriebsratsarbeit bis auf weiteres freizustellen.“ Die vorgenannten E-Mails des Betriebsrats endeten ohne Namensnennung jeweils wie folgt: „Mit freundlichen Grüßen Der Betriebsrat“ Der Betriebsrat lehnte den vom Arbeitgeber als unparteiischen Vorsitzenden benannten Herrn Dr. B., Richter am Arbeitsgericht ..., ab, weil er ihn nicht kennt. Der Arbeitgeber lehnte die vom Betriebsrat als unparteiische Vorsitzende benannte Frau C. Richterin am Arbeitsgericht ..., erstinstanzlich zunächst nicht ab, wohl aber zweitinstanzlich. Zweitinstanzlich haben die Beteiligten unstreitig gestellt, dass das Ergebnis der Freistellungswahl vom 12. September 2019 durch eine E-Mail vom selben Tage bekannt gegeben wurde, die der Betriebsratsvorsitzende versendet hatte, und dass der Betriebsrat über die Einleitung des Beschwerdeverfahrens sowie die gerichtliche Vertretung durch seine Verfahrensbevollmächtigten am 04. Oktober 2019 einen ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschluss gefasst hatte. Der Arbeitgeber hat vorgetragen, die Einigungsstelle sei für den benannten Regelungsgegenstand zuständig (§ 38 Abs. 2 BetrVG). Der vorgeschlagene Einigungsstellenvorsitzende sei ein erfahrener Richter und zweifellos unparteiisch und habe sich auf Anfrage bereit erklärt, im Falle seiner Bestellung die Einigungsstelle zu übernehmen. Erhebliche Gründe gegen diesen Vorschlag habe der Betriebsrat bis auf seine pauschale Äußerung, Herrn Dr. B. nicht zu kennen, nicht genannt, sodass es auf die Ausführungen des Betriebsrats zur theoretischen Möglichkeit, die vom Betriebsrat vorgeschlagene Frau C. zu bestellen, überhaupt nicht ankomme. Die Anzahl von jeweils zwei Beisitzern entspreche der Regelbesetzung. Der Arbeitgeber hat mit der am 16. September 2019 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antragsschrift erstinstanzlich zuletzt beantragt (Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 26. September 2019 – Bl. 44 [45] d.A.): 1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die über die sachliche Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds Herrn A. entscheiden soll, wird der Vorsitzende Richter am Arbeitsgericht ..., Herr Dr. B., bestellt. 2. Die Zahl der Beisitzer wird pro Seite auf zwei festgesetzt. Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Hilfsweise: 1. Zur Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die über die sachliche Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds Herrn A. entscheiden soll, wird die Vorsitzende Richterin am Arbeitsgericht ..., Frau C. bestellt. 2. Die Zahl der Beisitzer wird pro Seite auf vier festgesetzt. Der Betriebsrat hat entgegnet, die Einigungsstelle sei offensichtlich unzuständig. Bei der Frage der sachlichen Vertretbarkeit müssten auf Seiten des Arbeitgebers Gründe vorliegen bzw. von ihm zumindest vorgebracht werden, dass durch die Freistellung des Betriebsratsmitglieds der Ablauf seines Betriebes unverhältnismäßig gestört werde. Die Tatsache, dass mit dem Betriebsratsmitglied Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag geführt würden, stelle keine „betriebliche Notwendigkeit“ dar, die von ihm – dem Betriebsrat – zu berücksichtigen wäre. Die Beurteilung, ob das Betriebsratsmitglied für die vorgesehenen Betriebsratsaufgaben geeignet sei, obliege allein ihm – dem Betriebsrat. Aufgrund der Wichtigkeit dieser Frage für das Gremium und des Umfangs der zu erörternden Fragen sollten neben einem Rechtsbeistand als Beisitzer zumindest drei Betriebsratsmitglieder als Beisitzer hinzukommen. Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Beschluss vom 26. September 2019 – 1 BV 15/19 – (Bl. 49 d.A.) dem Antrag des Arbeitgebers stattgegeben und den hilfsweisen Widerantrag des Betriebsrats abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anträge des Arbeitgebers seien zulässig und im Hinblick auf den Regelungsgegenstand der Einigungsstelle in beantragter Fassung sowie hinsichtlich des begehrten Vorsitzenden und der Anzahl der Beisitzer begründet. Die Einigungsstelle sei nicht offensichtlich unzuständig. Es komme eine Zuständigkeit aus § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG in Betracht. Danach könne der Arbeitgeber innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Freistellung die Einigungsstelle anrufen, wenn er eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar halte. Der Arbeitgeber habe Bedenken gegen die Freistellung des Betriebsratsmitglieds vorgetragen, die sich auf die mit diesen geführten Verhandlungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dessen fehlende Geeignetheit bezüglich der ihm zu übertragenden Betriebsratsaufgaben stützten. Ob diese Bedenken im Ergebnis bei Frage der Freistellung eines Betriebsratsmitglieds rechtlich relevant seien und die Zuständigkeit der Einigungsstelle begründeten, könne im Ergebnis dahinstehen. Denn die vom Arbeitgeber vorgetragenen Bedenken seien jedenfalls nicht offenkundig ungeeignet, die fehlende sachliche Vertretbarkeit der Freistellung und damit die Unzuständigkeit der Einigungsstelle zu begründen. Soweit der Betriebsrat vortrage, dass es sich bei den Einwänden des Arbeitgebers zwingend um „betriebliche Notwendigkeiten“ handeln müsste, entspreche dies zwar einer in der Rechtsliteratur und der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 26. Oktober 2007 – 5 TaBV 1/07 –, Rn. 32, juris; z.B. ErfK, 19. Aufl., § 38 Rn. 7; Hess/Worzalla/Glock, BetrVG, 10. Aufl., § 38 Rn. 50; D/K/K/W-Wedde, BetrVG, 16. Aufl., § 38 Rn. 48). Nach anderer Auffassung wäre die Zuständigkeit der Einigungsstelle jedoch nicht darauf beschränkt, dass zwingende betriebliche Notwendigkeiten einer Freistellung entgegenstehen müssten (Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl.; § 38 Rn. 37; ähnlich BeckOK ArbR/Mauer, 52. Ed. 01. Juni 2019, BetrVG § 38 Rn. 9 und Fitting, BetrVG, 29. Aufl., § 38 Rn. 61, die „zwingende“ Gründe für ausreichend hielten; GK-Weber, BetrVG, 11. Aufl., § 38 Rn. 73, wonach der Arbeitgeber neben den betrieblichen Notwendigkeiten auch vorbringen könnte, dass er die betrieblichen Interessen in anderer Weise besser gewahrt und deshalb den Beschluss für unzweckmäßig hielte). Die höchstrichterliche Rechtsprechung habe sich mit dieser Frage nicht ausdrücklich befasst, jedoch festgestellt, dass das Einigungsstellenverfahren die Möglichkeit böte, eine zügige Klärung von sachlichen Einwänden des Arbeitgebers über die Freistellung herbeizuführen (BAG, Beschluss vom 22. November 2017 – 7 ABR 26/16 –, Rn. 20, juris). Da es weder eine gefestigte Rechtsprechung zu der Frage gebe, wann eine Freistellung sachlich nicht mehr vertretbar sei, noch eine einheitliche Auffassung in der Literatur vertreten werde, fehle es an der offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle für das vom Arbeitgeber erhobene Vorbringen gegen die Freistellung des Betriebsratsmitglieds. An der Unparteilichkeit und Eignung des vom Arbeitgeber begehrten Einigungsstellenvorsitzenden beständen keine Bedenken. Der Betriebsrat habe nicht vorgetragen, dass Herr Dr. B. das Vertrauen des Arbeitgebers nicht genösse. Der vom Betriebsrat erhobene Einwand gegen den beantragten Einigungsstellenvorsitzenden verfange nicht. Könnte man der Bestellung eines neuen Vorsitzenden allein mit dem Argument der Unbekanntheit begegnen, wäre der Wechsel von Einigungsstellenvorsitzenden unzumutbar erschwert. Deshalb sei der Hilfsantrag des Betriebsrats unbegründet. Die Einigungsstelle sei mit je zwei Beisitzern pro Seite einzusetzen. Soweit der Betriebsrat die Festsetzung der Beisitzerzahl auf vier je Betriebspartei begehre, sei dieser Antrag unbegründet. Es entspreche der nahezu allgemeinen Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass eine Einigungsstelle im Regelfall mit je zwei Beisitzern zu besetzen sei (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 08. Mai 2018 – 3 TaBV 15/18 –, Rn. 23-34, juris). Dem sei zu folgen. Die Voraussetzungen für eine höhere als die Regelbesetzung der Einigungsstelle lägen hier erkennbar nicht vor. Das Thema der Einigungsstelle betreffe keine komplexen Fragen oder eine diesbezüglich zu entwerfende Betriebsvereinbarung. Es gehe allein um die Frage, ob die Einwände des Arbeitgebers der Freistellung des Betriebsratsmitglieds entgegenständen. Die Einwände seien dem Betriebsrat zudem bekannt. Umfang und Schwierigkeit dieser Fragen seien sehr überschaubar und rechtfertigten keinesfalls eine höhere als die Besetzung der Einigungsstelle mit zwei Beisitzern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses Bezug genommen. Gegen diesen am 27. September 2019 (Bl. 59 d.A.) ihm zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit einem am 11. Oktober 2019 (Bl. 60 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet. Der Betriebsrat hält den arbeitsgerichtlichen Beschluss für unzutreffend und trägt vor, die Einigungsstelle sei offensichtlich unzuständig. Im Kern gehe es um die Frage, ob die vom Arbeitgeber genannten Gründe, die er gegen die beabsichtigte Freistellung des Betriebsratsmitglieds anführe, offenkundig ungeeignet seien, die fehlende sachliche Vertretbarkeit der Freistellung zu begründen. Dies sei richtigerweise zu bejahen. Das Arbeitsgericht vertrete die Auffassung, dass es zu der Frage, ob bei der sachlichen Vertretbarkeit allein entgegenstehende betriebliche Notwendigkeiten zu berücksichtigen wären, verschiedene Rechtsauffassungen gäbe und daher nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle auszugehen wäre. Die hierfür vom Arbeitsgericht zitierten Fundstellen aus der Literatur stützten diese Auffassung dagegen überwiegend nicht (vgl. Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 61; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 36; BeckOK-ArbR/Maurer, § 38 BetrVG, Rn. 9; anders nur GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 73, aber auch: Rn. 71). Zutreffend sei vielmehr die gegenteilige Auffassung: Der Begriff der sachlichen Vertretbarkeit sei in § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG zwar nicht näher definiert. Aus der Gesetzessystematik ergebe sich aber, dass es sich hierbei ausschließlich um Einwände im Sinne von zu befürchtenden Betriebsablaufstörungen handeln könne. Denn die Vorschrift ermögliche die dauerhafte Freistellung einzelner oder mehrerer Betriebsratsmitglieder von deren Arbeitsleistung. Hier solle der Arbeitgeber in sehr engen Grenzen eingreifen können, soweit hierdurch der Betrieb in seinen Abläufen beeinträchtigt würde, der Entzug der Arbeitsleistung gerade des konkreten Betriebsratsmitglieds also den Arbeitgeber über Gebühr träfe. Jedenfalls könnten die vom Arbeitgeber ins Feld geführten Gründe auf keinen Fall eine sachliche Unvertretbarkeit der Freistellung rechtfertigen. Soweit sich der Arbeitgeber zum einen auf Gespräche mit dem Betriebsratsmitglied über ein Ausscheiden aus dem Betrieb berufe, sei nicht ersichtlich, inwieweit der Arbeitgeber in irgendeiner Form durch die beabsichtigte Freistellung beeinträchtigt werden könnte. Diese Gespräche könnten auch nach einer Teilfreistellung fortgesetzt werden. Soweit sich der Arbeitgeber zum anderen darauf berufe, das Betriebsratsmitglied sei für die vorgesehenen Aufgaben nicht geeignet, könne dies unter keinem rechtlich relevanten Gesichtspunkt eine sachliche Unvertretbarkeit der Freistellung begründen. Denn selbst die Auffassungen, die eine bloße Geltendmachung von Unzweckmäßigkeit ausreichen ließen, nähmen hierfür als Maßstab die Frage, ob die betrieblichen Interessen aus Sicht des Arbeitgebers in anderer Weise als besser gewahrt anzusehen seien. Der Einwand des Arbeitgebers, andere Betriebsratsmitglieder seien für die vorgesehenen Aufgaben besser geeignet, betreffe aber nicht die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die interne Verteilung von Aufgaben des Betriebsrats berühre die betrieblichen Interessen in keiner Weise. Es sei allein Aufgabe des Betriebsrats, sich und seine Abläufe zu organisieren. Dazu gehöre auch, seine Funktionsträger selbst zu bestimmen und deren Aufgabenverteilung selbst festzulegen. Dabei habe der Arbeitgeber aus guten Gründen nicht mitzuentscheiden, sondern müsse die Selbstorganisation des Betriebsrats akzeptieren. Entsprechend obliege es dem Arbeitgeber auch nicht zu beurteilen, ob er die Selbstorganisation des Betriebsrats richtig finde oder nicht. Wäre die Einigungsstelle nicht als offensichtlich unzuständig anzusehen, wäre jedenfalls ein*e andere*r Vorsitzende*r der Einigungsstelle zu bestellen. Soweit das Arbeitsgericht meine, die bloße Unbekanntheit der Person des vorgeschlagenen Vorsitzenden reichte nicht, um die Unparteilichkeit infrage zu stellen, verfange dies nicht. Zum einen habe auch der Arbeitgeber keinerlei Einwände gegen die von ihm vorgeschlagene Vorsitzende erhoben. Zum anderen entspreche es innerhalb der Hamburgischen Arbeitsgerichtsbarkeit durchaus den Gepflogenheiten, dass die bloße Ablehnung eines vorgeschlagenen Vorsitzenden auch ohne nähere oder nachvollziehbare Begründung ausreichend sei, um zumindest eine dritte Person als Vorsitzenden zu benennen, um eine unschöne schriftsätzliche Auseinandersetzung über die „Ungeeignetheit“ der jeweils vorgeschlagenen Personen zu vermeiden. Auch die Anzahl der Beisitzer wäre zu erhöhen. Eine Abweichung von der „Regelbesetzung“ von zwei Beisitzern pro Seite sei gerechtfertigt. Es bedürfe zwingend eines Rechtsbeistandes als Beisitzer, weil es zum einen um komplizierte Rechtsfragen gehe und zum anderen, damit innerhalb der Einigungsstelle aus verschiedenen Blickwinkeln verdeutlicht werden könne, welche Aufgaben das Betriebsratsmitglied übernehmen solle, warum es dafür geeignet sei, usw. Der Betriebsrat beantragt, I. den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. September 2019 – 1 BV 15/19 – abzuändern und die Anträge des Arbeitgebers abzuweisen, II. hilfsweise, den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. September 2019 – 1 BV 15/19 – teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen: 1. Zur Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die über die sachliche Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds Herrn A. entscheiden soll, wird Frau C. Richterin am Arbeitsgericht ..., bestellt. 2. Die Anzahl der von jeder Betriebspartei zu benennenden Beisitzer wird auf vier festgesetzt. Der Arbeitgeber beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die zu 3. bis 5. beteiligten Arbeitgeberinnen des Gemeinschaftsbetriebs haben keine Anträge gestellt. Der Arbeitgeber verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und erwidert auf die Beschwerdebegründung, das Arbeitsgericht sei zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass eine offensichtliche Unzuständigkeit der begehrten Einigungsstelle nicht vorliege. Die von ihm geäußerten Bedenken hinsichtlich der vom Betriebsrat beabsichtigten Freistellung des Betriebsratsmitglieds seien nicht offenkundig ungeeignet, eine fehlende sachliche Vertretbarkeit der Freistellung und damit die Unzuständigkeit der Einigungsstelle zu begründen. Nicht offensichtlich unzuständig sei die Einigungsstelle jedenfalls dann, wenn in der Rechtsprechung oder dem Schrifttum umstritten sei, ob in dem streitigen Regelungsgegenstand ein Mitbestimmungsrecht bestehe. Dies sei der Fall, insbesondere auch bei den vom Betriebsrat zitierten Auffassungen der Literatur (etwa bei Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 39). Zwischenzeitlich lägen weitere betriebsbedingte Gründe vor, die gegen eine sachliche Vertretbarkeit einer etwaigen Freistellung des Betriebsratsmitglieds sprächen. Bereits aufgrund der derzeitigen Befreiung des Betriebsratsmitglieds von der beruflichen Tätigkeit nach § 37 Abs. 2 BetrVG werde der Betriebsablauf erheblich gestört. So gebe es eine aktuelle Beschwerde der für das Jugend-Talentehaus zuständigen Hausverwaltung vom 10. Oktober 2019 (Anlage ASt 7 – Bl. 91 d.A.), die darauf zurückzuführen sei, dass das Betriebsratsmitglied seinen arbeitsvertraglichen Tätigkeiten nicht umfassend nachkommen könne. Das Verhalten der Spieler habe zu erheblichen Lärmbelästigungen geführt und das Betriebsratsmitglied habe die Situation mit den Nachbarn nicht klären können. Hinsichtlich des von ihm vorgeschlagenen Vorsitzenden der Einigungsstelle hätte der Betriebsrat Tatsachen und konkrete Befürchtungen vortragen müssen, anhand derer der Betriebsrat die subjektive Wertung einer Ablehnung des vorgeschlagenen Vorsitzenden gebildet habe. Ein solcher Vortrag wäre die Grundvoraussetzung für ein etwaiges Abweichen von seinem – des Arbeitgebers – Vorschlag. Jedenfalls sei auch ihm die vom Betriebsrat vorgeschlagene Frau C. nicht bekannt und werde vorsorglich abgelehnt. Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf die Beschwerdebegründung des Betriebsrats vom 11. Oktober 2019 (Bl. 60 d.A.) und auf die Beschwerdebeantwortung des Arbeitgebers vom 05. November 2019 (Bl. 84 d.A.) sowie auf die Schriftsätze des Betriebsrats vom 18. November 2019 (Bl. 95 d.A.) und des Arbeitgebers vom 22. November 2019 (Bl. 106 d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Beteiligten und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 3, § 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). B. Die Beschwerde des Betriebsrats hat nur teilweise Erfolg. Sie ist insgesamt zulässig, aber nur teilweise begründet. Es entscheidet der Vorsitzende allein (§ 100 Abs. 2 Satz 3 ArbGG), ohne die Heranziehung ehrenamtlicher Richter. I. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 100 Abs. 2 i.V.m. § 89 Abs. 2, § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1, § 520 Abs. 1 und 3 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sein anfängliches Bestreiten einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrats über die Durchführung des Beschwerdeverfahrens und über die Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BAG, Beschluss vom 04. November 2015 – 7 ABR 61/13 –, Rn. 24, juris) hat der Arbeitgeber in der mündlichen Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt zurückgenommen (Sitzungsprotokoll vom 27. November 2019 – Bl. 117 [120] d.A.). II. Die Beschwerde des Betriebsrats ist nur teilweise begründet. Denn der zulässige Antrag des Arbeitgebers ist hinsichtlich des Regelungsgegenstandes der Einigungsstelle sowie der Anzahl ihrer Besitzer begründet. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz rechtfertigt insoweit kein anderes Ergebnis. Dagegen ist der Antrag des Arbeitgebers hinsichtlich der Person des unparteiischen Vorsitzenden der Einigungsstelle unbegründet und die Beschwerde des Betriebsrats insoweit begründet. Allerdings ist nicht die vom Betriebsrat mit seinem Widerantrag benannte Person zu bestellen, sondern ein Dritter. Danach ist zur Regelung der sachlichen Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds als unparteiischer Vorsitzender Herr Dr. X., Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht ..., einzusetzen und die Anzahl der vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat zu benennenden Beisitzer der Einigungsstelle auf jeweils zwei festzusetzen. 1. Der Antrag des Arbeitgebers ist zulässig, insbesondere der Regelungsgegenstand der Einigungsstelle ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG; BAG, Beschluss vom 19. November 2019 – 1 ABR 22/18 –, Rn. 20, juris), weil die Umschreibung des Einigungs- oder Bestellungsgegenstands dahin, dass die Einigungsstelle über die sachliche Vertretbarkeit der Freistellung des namentlich bezeichneten Betriebsratsmitglieds entscheiden soll, ausreichend genau ist. Auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben, weil die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Beratung zwischen den Beteiligten vor Anrufung der Einigungsstelle (§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) tatsächlich stattgefunden hat (E-Mail-Verkehr der Beteiligten vom 30. August 2019 bis 09. September 2019, Anlagen ASt 2 bis ASt 5 – Bl. 20-23 d.A.). 2. Der Antrag des Arbeitgebers ist – bis auf die Person des zu bestellenden unparteiischen Vorsitzenden – begründet. Die Einigungsstelle ist für den Regelungsgegenstand nicht offensichtlich unzuständig und die Anzahl der Beisitzer ist für den Arbeitgeber und den Betriebsrat auf jeweils zwei festzusetzen. Abweichend vom Antrag des Arbeitgebers und abweichend vom Widerantrag des Betriebsrats ist keine der jeweils benannten Personen, sondern ein Dritter als unparteiischer Vorsitzender der Einigungsstelle zu bestellen. a) Die Einigungsstelle ist zur Regelung der sachlichen Vertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds nicht offensichtlich unzuständig (§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). aa) Unzuständig ist die Einigungsstelle, wenn dem Antragsteller ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nicht zusteht. Das ist offensichtlich, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt die Zuständigkeit der Einigungsstelle als möglich erscheint, weil sich die beizulegende Streitigkeit erkennbar nicht unter einen Mitbestimmungstatbestand fassen lässt (Schwab/Weth/Walker, ArbGG, 5. Aufl., § 100 Rn. 36, m.w.N.). bb) Nach dem von Amts wegen unter Beachtung der Mitwirkungsobliegenheiten der Beteiligten ermittelten Sachverhalt ist die Einigungsstelle jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig. Es können Mitbestimmungsrechte des Arbeitgebers gemäß § 38 Abs. 2 BetrVG bestehen. (1) Von ihrer beruflichen Tätigkeit sind mindestens freizustellen in Betrieben mit in der Regel 200 bis 500 Arbeitnehmern ein Betriebsratsmitglied und in Betrieben mit 501 bis 900 Arbeitnehmern zwei Betriebsratsmitglieder (§ 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt (§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat hat die Namen der Freizustellenden dem Arbeitgeber bekanntzugeben (§ 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Hält der Arbeitgeber eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar, so kann er innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Einigungsstelle anrufen (§ 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG). Im Gemeinschaftsbetrieb der Arbeitgeber sind in der Regel mehr als 400, aber weniger als 900 Arbeitnehmer beschäftigt, sodass zumindest ein Betriebsratsmitglied freizustellen ist. Der Betriebsrat hat mit den Arbeitgebern über die geplante Freistellung des Betriebsratsmitglieds im Umfange von 20 Wochenstunden zuvor beraten, wie sich aus dem E-Mail-Verkehr der Beteiligten vom 30. August 2019 bis 09. September 2019 (Anlagen ASt 2 bis ASt 5 – Bl. 20-23 d.A.) ergibt. Das Betriebsratsmitglied ist vom Betriebsrat in geheimer Wahl als freizustellendes Betriebsratsmitglied im Umfange von 20 Wochenstunden gewählt worden. Der Name des Betriebsratsmitglieds ist dem Arbeitgeber durch E-Mail des Betriebsrats vom 12. September 2019 (Anlage ASt 6 – Bl. 24 d.A.) bekannt gegeben worden. Diese E-Mail ist auch vom Vorsitzenden des Betriebsrats versendet worden, was die Beteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht unstreitig gestellt haben (Sitzungsprotokoll vom 27. November 2019 – Bl. 117 [119] d.A.). Der Arbeitgeber hat die Einigungsstelle jedenfalls durch die Zustellung seiner Antragsschrift beim Betriebsrat am 19. September 2019 (Bl. 27 d.A.) mit der Begründung angerufen, die Freistellung des Betriebsratsmitglieds für sachlich nicht vertretbar zu halten. (2) Die Einigungsstelle ist auch nicht deshalb offensichtlich unzuständig, weil die vom Arbeitgeber gegebene Begründung für die sachliche Unvertretbarkeit der Freistellung des Betriebsratsmitglieds unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt relevant wäre. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtsauffassung des Betriebsrats zutrifft, dass ausschließlich betriebliche Notwendigkeiten die sachliche Unvertretbarkeit einer Freistellung begründen könnten und jede andere Begründung des Arbeitgebers sogar dann schadete, wenn sie nur ergänzend gegeben wird. Denn bei der Rechtsauffassung des Betriebsrats handelt es sich weder um eine von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Auffassung, an der keine beachtliche Kritik geäußert worden wäre, noch um eine zumindest in der Literatur einhellig vertretene Meinung (vgl. ErfK/Koch, 20. Aufl., § 100 ArbGG, Rn. 3). Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Gesetz nicht weiter konkretisiert, in welchen Fällen die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds im Sinne von § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG sachlich nicht vertretbar ist. Auch das Bundesarbeitsgericht hat hierüber – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. Entgegen dem Vortrag des Betriebsrats ist auch das Meinungsbild in der Literatur keineswegs einhellig. Auf die zutreffende Darstellung des Arbeitsgerichts wird insoweit verwiesen. Dies gilt insbesondere für die vom Betriebsrat selbst angeführten Autoren. So vertritt etwa Thüsing die Auffassung, dass „für die Anrufung der Einigungsstelle [genügt], dass der Arbeitgeber eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar hält. Deshalb wird die Zuständigkeit der Einigungsstelle auch nicht darauf beschränkt, dass zwingende betriebliche Notwendigkeiten einer Freistellung entgegenstehen müssen“ (Richardi/ Thüsing, BetrVG, 16. Aufl., § 38 Rn. 39). b) Als unparteiischer Vorsitzender der Einigungsstelle zu bestellen ist weder die vom Arbeitgeber benannte Person, deren Bestellung der Betriebsrat ablehnt, noch die vom Betriebsrat benannte andere Person, deren Bestellung der Arbeitgeber – erstmals in der Beschwerdeinstanz – ablehnt, sondern ein Dritter. aa) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht (§ 76 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG). (1) Im Falle der Nichteinigung der Betriebsparteien über die Person des unparteiischen Vorsitzenden ist dessen gerichtliche Bestellung zunächst eine Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichts. Ob das Landesarbeitsgericht im Beschwerdeverfahren eine eigene neue Ermessensentscheidung zu treffen oder lediglich die erstinstanzliche Ermessensentscheidung auf Ermessensfehler zu überprüfen hat, ist umstritten (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2014 – 9 TaBV 39/14 –, Rn. 36, juris, m.w.N.), kann hier aber dahinstehen. Denn die von Amts wegen zu ermittelnde Tatsachengrundlage im Beschwerdeverfahren hat sich gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren geändert, sodass schon deshalb eine neue Ermessensentscheidung zu treffen ist. Während sich der Arbeitgeber zu der vom Betriebsrat als unparteiische Vorsitzende benannte Person erstinstanzlich zunächst überhaupt nicht geäußert hat, lehnt der Arbeitgeber diese Person zweitinstanzlich nunmehr ausdrücklich ab. (2) Maßgebend für die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Person des unparteiischen Vorsitzenden ist vor allem, dass die bestellte Person die Gewähr für eine neutrale Verhandlungsführung und Entscheidungsfindung aufgrund ihrer Unparteilichkeit bietet. Im Hinblick auf ihre Unparteilichkeit muss die zu bestellende Person außerdem das Vertrauen beider Betriebsparteien genießen (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2014 – 9 TaBV 39/14 –, Rn. 37-38, juris). Beides folgt systematisch aus der vorrangigen gesetzlichen Anforderung, dass sich zunächst die Betriebsparteien auf die Person des unparteiischen Vorsitzenden einigen „müssen“ (§ 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Erst wenn dies misslingt, ist der unparteiische Vorsitzende gerichtlich zu bestellen (§ 76 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Bei dieser Ermessensentscheidung sind die Gerichte für Arbeitssachen an den Vorschlag eines der Beteiligten wiederum nicht gebunden (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2014 – 9 TaBV 39/14 –, Rn. 39, m.w.N., juris). (3) Allerdings ist umstritten, wann das gesetzliche Ziel einer neutralen Verhandlungsführung und Entscheidungsfindung nicht mehr verwirklicht werden kann. Einerseits wird vertreten, dass hierfür schlüssig nachvollziehbare, stichhaltige oder sogar ernsthafte Gründe gegen die Person des unparteiischen Vorsitzenden vorgebracht werden müssten und dessen schlagwortartige Ablehnung nicht ausreiche (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 04. Juni 2018 – 9 TaBV 25/18 –, Rn. 17, m.w.N.; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. September 2017 – 12 TaBV 7/17 –, Rn. 27; juris). Andererseits wird vertreten, dass jedwede Ablehnung der Person des unparteiischen Vorsitzenden ausreiche – schlichtes „Nein“ – und keiner Begründung bedürfe (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2014 – 9 TaBV 39/14 –, Rn. 43-44, m.w.N., juris; LAG Hamburg, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 TaBV 14/14 –, zu II 2 a der Gründe, n. v.). Für die letztgenannte Auffassung sprechen die besseren Gründe. (a) Gegen die erstgenannte Auffassung spricht bereits, dass sie einen Wettlauf um den ersten Vorschlag auslösen würde („Windhundprinzip“ – so aber: LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Januar 2010 – 10 TaBV 2829/09 –, Rn. 47-48; a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 04. Juni 2010 – 6 TaBV 901/10 –, Rn. 13; juris), der dem gesetzlichen Ziel widerspräche. Derjenige, der zuerst den Einsetzungsantrag stellt, erhielte einen entscheidenden strategischen Vorteil für die Besetzung der wichtigen Position des unparteiischen Vorsitzenden, weil es zunächst darauf ankäme, ob gegen die vom Antragsteller benannte Person ausreichende Gründe vorlägen, sodass beim Fehlen solcher Gründe diese Person zu bestellen wäre, ohne dass die von der anderen Betriebspartei benannte Person noch in Betracht zu ziehen wäre. (b) Die letztgenannte Auffassung vermeidet diesen Wettlauf. Darüber hinaus ist vor allem zu berücksichtigen, dass das neben der neutralen Verhandlungsführung und Entscheidungsfindung durch den unparteiischen Vorsitzenden erforderliche Vertrauen beider Betriebsparteien in diese Fähigkeiten im Einigungsstellenverfahren erfahrungsgemäß als sehr fragil anzusehen ist. Dieses Vertrauen wäre erheblich beeinträchtigt, wenn die ablehnende Betriebspartei gezwungen wäre, ihre Gründe offen zu legen, die aus ihrer Sicht gegen die von der anderen Betriebspartei benannte Person sprechen, was je nach der Art des mitgeteilten Grundes die Verhandlungen der Einigungsstelle mit diesem unparteiischen Vorsitzenden ganz erheblich belasten könnte. Dies gilt insbesondere dann, wenn die mitgeteilten Gründe für nicht ausreichend gehalten werden und es zur gerichtlichen Bestellung der abgelehnten Person als unparteiischer Vorsitzender kommt (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2014 – 9 TaBV 39/14 –, Rn. 44). Dieses Dilemma ist nur dadurch aufzulösen, dass bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs ein schlichtes „Nein“ der anderen Betriebspartei gegen die benannte Person ausreicht, aber auch erforderlich ist, um die Bestellung dieser Person als unparteiischer Vorsitzender zu verhindern. In diesem Fall wird der weite gerichtliche Ermessensfreiraum dahin eröffnet, dass eine andere Person als unparteiischer Vorsitzender gerichtlich zu bestellen ist, und in dem Falle, dass auch die von der anderen Betriebspartei im Wege eines Widerantrags benannte Person abgelehnt wird, ein Dritter. (4) Danach ist vorliegend weder die vom Arbeitgeber benannte Person zu bestellen, deren Bestellung der Betriebsrat ablehnt, noch die vom Betriebsrat benannte andere Person, deren Bestellung der Arbeitgeber – erstmals in der Beschwerdeinstanz – ablehnt, sondern ein Dritter. Ohne, dass es rechtlich darauf ankäme, sei darauf hingewiesen, dass nach den vorgenannten Grundsätzen das Arbeitsgericht die vom Betriebsrat benannte Person als unparteiische Vorsitzende erstinstanzlich hätte bestellen müssen, weil der Arbeitgeber sie erstinstanzlich nicht abgelehnt hatte. bb) Gegen die Person des nunmehr vom Landesarbeitsgericht bestellten unparteiischen Vorsitzenden sind Bedenken nicht ersichtlich. Er weist gerichtsbekannt die erforderliche Sach- und Rechtskunde für die Entscheidung der Regelungsstreitigkeit auf und bietet die Gewähr, unparteiisch zu sein (§ 76 Abs. 2 BetrVG). Auch die Beteiligten haben in der mündlichen Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht auf ausdrückliche gerichtliche Nachfrage etwaige Bedenken nicht geäußert. Der bestellte Vorsitzende hat sich bereit erklärt, den Vorsitz der Einigungsstelle zeitnah zu übernehmen. cc) Aufgrund der gerichtlichen Geschäftsverteilung ist es ausgeschlossen, dass der bestellte Vorsitzende mit der Überprüfung, Auslegung oder Anwendung eines etwaigen Spruchs der Einigungsstelle befasst wird (§ 100 Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Der Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts Hamburg für das Geschäftsjahr 2019 bestimmt (Abschnitt C 30 GVP 2019): „Ist ein Vorsitzender/eine Vorsitzende durch Beschluss des Arbeitsgerichts nach § 100 ArbGG zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle bestellt worden, so ist seine/ihre Kammer für eine Beschwerde gegen diesen Beschluss nicht zuständig. Ist ein Vorsitzender/eine Vorsitzende rechtskräftig zum/zur Vorsitzenden einer Einigungsstelle bestellt oder ist ihm/ihr hierfür eine Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt worden, so ist seine/ihre Kammer nicht für solche später beim Landesarbeitsgericht anhängig werdenden Beschlussverfahren zuständig, in denen der Betriebsrat oder der Arbeitgeber über die Berechtigung des Betriebsrats oder des Arbeitgebers zur Anrufung dieser Einigungsstelle oder über deren Entscheidungsbefugnis streiten. Das gilt unabhängig von der Verfahrensart ebenfalls, wenn die von einer Einigungsstelle getroffene Regelung auf ihre Rechtswirksamkeit überprüft werden soll oder die von einer Einigungsstelle getroffene Regelung auszulegen oder anzuwenden ist und der/die Vorsitzende der im Turnus zuständig werdenden Kammer als Vorsitzender/Vorsitzende dieser Einigungsstelle tätig geworden ist. Das gilt entsprechend bei der Auslegung oder Anwendung eines Tarifvertrages, der in einer Tarifschlichtung zustande gekommen ist, bei der der Vorsitzende oder die Vorsitzende die Tarifschlichtung geleitet hat. [5] In den vorgenannten Fällen ist die Kammer des/der nach der Geschäftsverteilung berufenen Stellvertreters/Stellvertreterin zuständig unter Anrechnung auf den Turnus.“ Der Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts Hamburg für das Geschäftsjahr 2020 regelt abweichend vom Vorjahr lediglich eine andere Verteilungsart solcher Sachen (Abschn. C 30 Satz 5 GVP 2020): „[5] In den vorgenannten Fällen ist die Sache unter Auslassung der Kammer des/der Vorsitzenden der Einigungsstelle im jeweiligen Turnus unter Anrechnung auf diesen zu verteilen.“ c) Die Zahl der Beisitzer der Einigungsstelle ist für jeden der Beteiligten auf jeweils zwei festzusetzen (§ 76 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Dies entspricht einerseits der Bedeutung und dem Umfang der Regelungsstreitigkeit und ist andererseits dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der durch die Einigungsstelle entstehenden Kosten zumutbar (vgl. GMP/Schlewing, ArbGG, 9. Aufl., § 100 Rn. 30). C. I. Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Für arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren werden gerichtliche Kosten (Gebühren und Auslagen) nicht erhoben (§ 2 Abs. 2 GKG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG, Beschluss vom 02. Oktober 2007 – 1 ABR 59/06 –, Rn. 11, juris). II. Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt (§ 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG), insbesondere die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. Ist die Rechtsbeschwerde aber unstatthaft, ist auch über ihre Zulassung oder Nichtzulassung nicht zu entscheiden.