19 Sa 880/06

Vorläufige Weiterbeschäftigungspflicht des Betriebserwerbers nach erstinstanzlichem Obsiegens des Arbeitnehmers • Bei Betriebsübergang kann ein erstinstanzliches, zugunsten des Arbeitnehmers entschiedenes Kündigungsschutzverfahren ein vorläufiges Weiterbeschäftigungsrecht gegen den Betriebserwerber begründen. • Ein Verfügungsanspruch auf vorläufige tatsächliche Weiterbeschäftigung ist gegeben, wenn überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Pflicht zur Beschäftigung besteht und keine überwiegenden schutzwürdigen Arbeitgeberinteressen entgegenstehen. • Die Einrede der Unmöglichkeit nach § 275 BGB ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nur bejahungsfähig, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass eine materielle oder faktische Unmöglichkeit oder ein grobes Missverhältnis nach § 275 Abs. 2 BGB vorliegt. • Die Eilbedürftigkeit ist nicht kraft bloßen Unterlassens des Arbeitnehmers ausgeschlossen, wenn dieser ohne Mitwirkung der Beklagten eine schneller erreichbare erstinstanzliche Entscheidung gegen diese nicht herbeiführen konnte. Der Kläger, seit 2000 als Maschinenhelfer beschäftigt, wurde durch die Veräußererin zum 31.10.2005 gekündigt. Die Beklagte übernahm den Betrieb zum 01.01.2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage gegen die Veräußerin und verknüpfte sie mit einem Weiterbeschäftigungsantrag. Das Arbeitsgericht entschied im ersten Rechtszug, dass die Kündigung nicht wirksam war, wies aber den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Veräußerin zurück. Der Kläger forderte nach dem erstinstanzlichen Urteil die Beklagte zur Beschäftigung auf und beantragte einstweiligen Rechtsschutz, nachdem die Beklagte keine Arbeit zugewiesen hatte. Die Beklagte bestritt Eilbedürftigkeit und Verfügungsanspruch und berief sich u.a. auf organisatorische Änderungen und Besetzung der Stelle durch neu eingestellte Drucker. • Zulässigkeit: Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt. Der Verpflichtungsanspruch ergibt sich aus §§ 935, 940 ZPO in Verbindung mit dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch und der Rechtsprechung zur vorläufigen Beschäftigungspflicht. • Verfügungsanspruch: Überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Betriebserwerber zur vorläufigen Beschäftigung verpflichtet ist, wenn das erstinstanzliche Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat und keine überwiegenden Arbeitgeberinteressen entgegenstehen. • Wirkung des erstinstanzlichen Urteils bei Betriebsübergang: Auch wenn die Beklagte nicht Partei des ersten Verfahrens war, muss sie aufgrund der Regelungen über den Betriebsübergang (insb. § 613a BGB in der Auswirkung auf prozessuale Bindungswirkungen) die im Ausgangsverfahren erreichte Klärung in der Interessenabwägung beachten. • Unmöglichkeitseinrede (§ 275 BGB): Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit besteht; wirtschaftliche oder organisatorische Umstellungen begründen allein keine Unmöglichkeit oder ein grobes Missverhältnis im Sinne des § 275 Abs.2 BGB. • Verfügungsgrund (Eilbedürftigkeit): Dringlichkeit liegt vor, weil andernfalls ein endgültiger Rechtsverlust droht. Das Zuwarten des Klägers ist nicht treuwidrig, weil er bis zum Kammertermin vom 09.02.2006 nicht von dem Betriebsübergang wusste und ohne Zustimmung der Beklagten dort keine schnellere Durchsetzung gegen diese erreichen konnte. • Fristgerechtes Handeln: Der Kläger hat unmittelbar nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zur Beschäftigung aufgefordert und binnen kurzer Frist die einstweilige Verfügung beantragt; damit ist die Eilbedürftigkeit gewahrt. Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde abgeändert: Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 19 Sa 462/06 LAG Hamm als Maschinenhelfer tatsächlich zu beschäftigen. Begründend ist, dass das erstinstanzliche Urteil zugunsten des Klägers die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Beschäftigungsanspruchs begründet, die Beklagte keine hinreichende Unmöglichkeit nach § 275 BGB dargetan hat und die Eilbedürftigkeit des Klägers wegen drohenden endgültigen Rechtsverlusts nicht durch sein Verhalten widerlegt ist. Die Entscheidung ist unanfechtbar; die Kostenfolge richtet sich nach § 91 ZPO.