13 SaGa 44/11

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 23.08.2011 – 2 Ga 19/11 – wird zurückgewiesen. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen Tatbestand Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um das Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs. Der Verfügungskläger ist bei der Verfügungsbeklagten seit dem 13.09.1999 im Bereich Lager und Logistik zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.488,47 € zuzüglich einer variablen Fertigungsprämie beschäftigt; er ist Mitglied des im Betrieb bestehenden Betriebsrates. Mit Schreiben vom 22.06.2011 beantragte die Verfügungsbeklagte die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Verfügungsklägers; diese wurde vom Betriebsrat mit Schreiben vom 24.06.2011 verweigert. Daraufhin leitete die Verfügungsbeklagte mit Antragsschriftsatz vom 29.08.2011 beim Arbeitsgericht Siegen unter dem Aktenzeichen 2 BV 17/11 ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Zwischenzeitlich hat das Arbeitsgericht Siegen mit Beschluss vom 11.10.2011 die Zustimmung ersetzt; aktuell ist das Verfahren vor dem LAG Hamm unter dem Aktenzeichen 10 TaBV 85/11 im Beschwerdeverfahren anhängig. Mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 25.07.2011 stellte diese den Verfügungskläger unter Anrechnung von Urlaubstagen und etwaig angesammelter Mehrarbeitsstunden von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Dagegen wendet sich der Verfügungskläger im einstweiligen Verfügungsverfahren. Er hat die Auffassung vertreten, die einseitig erfolgte Freistellung sei angesichts des Rechtscharakters der Beschäftigungspflicht unwirksam. Überwiegende Interessen der Verfügungsbeklagten seien nicht erkennbar, zumal er, der Verfügungskläger, das ihm vorgeworfene Verhalten nicht pflichtwidrig begangen habe. Den im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens erwähnten reparaturbedürftigen Blechschnippler habe er vor circa sechs Jahren nach erteilter Erlaubnis durch den damaligen Mitarbeiter S1 einer Gitterbox, in der zu entsorgende Teile aufbewahrt worden seien, entnommen, repariert und privat genutzt. Der Verfügungsgrund ergebe sich bereits daraus, dass der Verfügungsanspruch bestehe und durch Zeitablauf vereitelt würde. Der Verfügungskläger hat beantragt, die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Arbeitsgericht Siegen unter dem Aktenzeichen 2 BV 17/11 anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren als Mitarbeiter im Bereich Lager und Logistik tatsächlich zu beschäftigten. Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass auf den Verfügungskläger der durch objektive Tatsachen gesicherte dringende Verdacht einer strafbaren Handlung laste, so dass ein überwiegendes Interesse existiere, ihn zunächst von der Arbeit zu suspendieren. Der Verfügungskläger habe sich nämlich ein im Eigentum seines Arbeitgebers stehendes Werkzeug angeeignet und zu einem Preis in Höhe von 120,--€ über die Internetplattform eBay veräußert. Dem Verfügungskläger sei zu keinem Zeitpunkt die Erlaubnis erteilt worden, darüber zu seinen Gunsten zu verfügen. Dementsprechend sei sie berechtigt zur einseitigen Freistellung. Eine solche komme nämlich auch dann in Betracht, wenn der durch objektive Tatsachen gesicherte dringende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren Arbeitsvertragsverletzung bestehe. Die Betriebsratstätigkeit des Verfügungsklägers werde dadurch nicht behindert. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23.08.2011 dem Begehren des Verfügungsklägers stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch habe. Ausnahmsweise sei eine Suspendierung nur dann möglich, wenn eine Fortbeschäftigung mit einer erheblichen Gefahr für den Betrieb oder die dort tätigen Personen verbunden sei. Eine solche Gefahr sei indes nicht erkennbar und von der Verfügungsbeklagten auch nicht vorgetragen worden. – Der weiter erforderliche Verfügungsgrund werde durch das Bestehen des Verfügungsanspruchs indiziert. Dagegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Ansicht, dass spätestens mit der zu ihren Gunsten ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Beschlussverfahren der Anspruch des Verfügungsklägers auf tatsächliche Fortbeschäftigung entfallen sei. – In jedem Fall sei aber der Beschäftigungsanspruch zu beschränken auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung im noch laufenden Beschlussverfahren. Die Verfügungsbeklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 23.08.2011 – 2 Ga 19/11 – abzuändern und den Antrag abzuweisen, hilfsweise die Verurteilung zur Beschäftigung des Verfügungsklägers als Mitarbeiter im Bereich Lager und Logistik auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz in dem Beschlussverfahren Arbeitsgericht Siegen (Aktenzeichen 2 BV 17/11) zu beschränken. Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bestreitet unverändert, dass er ein geringwertiges, reparaturbedürftiges Werkzeug unzulässiger Weise mitgenommen habe; im übrigen liege der Vorgang sechs Jahre zurück. Unter diesen Umständen sei es nicht nachvollziehbar, warum es der Verfügungsbeklagten nicht möglich sei, ihn fortzubeschäftigen, und zwar bis zum rechtskräftigen Abschluss des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist in vollem Umfang unbegründet. I. Der Hauptantrag, gerichtet auf die Versagung der Fortbeschäftigung des Verfügungsklägers, war zurückzuweisen. Insoweit folgt die Berufungskammer in allen Punkten den zutreffenden Gründen der angefochtenen arbeitsgerichtlichen Entscheidung zum Vorliegen eines Verfügungsanspruchs und -grundes und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs.2 ArbGG Bezug. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung geben zu folgenden ergänzenden Bemerkungen Anlass: Wie bereits die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm in ihrer Entscheidung vom 12.12.2001 ( 10 Sa 1741/01 – NZA-RR 2003, 311) zutreffend herausgestrichen hat, überwiegt gerade bei Betriebsratsmitgliedern, die durch § 103 BetrVG einen besonderen, auch verfahrensmäßig abgesicherten Bestandsschutz erfahren haben, im ungekündigten Arbeitsverhältnis regelmäßig das Beschäftigungsinteresse des betroffenen Arbeitnehmers. Nur unter engen Voraussetzungen, wenn ganz überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers es gebieten, kann eine Suspendierung gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber kann also nicht bei jedem Verhalten eines Betriebsratsmitgliedes, das möglicherweise eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, die Arbeitsleistung des betroffenen Arbeitnehmers ablehnen; vielmehr ist das dann nur dann möglich, wenn eine Fortbeschäftigung zu erheblichen Gefahren für den Betrieb und/oder die dortigen tätigen Personen führen würde ( vgl. BAG, 29.10.1987 – 2 AZR 144/87 – AP BGB § 615 Nr. 42; BAG, 28.04.1988 - 2 AZR 770/87 ). Solche besonderen Umstände hat die Verfügungsbeklagte auch zweitinstanzlich nicht dargelegt. Zwar hat das Arbeitsgericht Siegen zwischenzeitlich durch Beschluss vom 11.10.2011 (Aktenzeichen: 2 BV 17/11) die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Verfügungsklägers ersetzt, weil dieser aus dem Betrieb "zu einem nicht mehr aufklär baren Zeitpunkt einen reparaturbedürftigen Blechschnippler" mitgenommen und über das Internet versteigert haben soll. Allein dieser für eine außerordentliche Kündigung relevante, nach Angaben des Verfügungsklägers bereits sechs Jahre zurückliegende Sachverhalt reicht aber nicht aus, um bis Abschluss des noch laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens die weitere Arbeitsleistung ablehnen zu können. So ist namentlich keine Gefahr erkennbar, dass der Verfügungskläger bei fortlaufender Beschäftigung sein behauptetes unrechtmäßiges Verhalten, mit dem kein besonders verwerflicher Eingriff in Rechtsgüter der Verfügungsbeklagten verbunden war, fortsetzt ( vgl. BAG, 29.07.1987 – 2 AZR 144/87 – AP BGB § 615 Nr. 42). Auch im übrigen hat die Verfügungsbeklagte keine besonderen Tatsachen vorgetragen, die zu erheblichen Störungen im Betrieb führen könnten, wenn der Verfügungskläger bis zum Abschluss des mittlerweile zweitinstanzlich anhängigen Beschlussverfahrens (LAG Hamm, Aktz: 10 TaBV 85/11) fortbeschäftigt würde. II. Der Hilfsantrag der Verfügungsbeklagten ist ebenfalls unbegründet. Entgegen ihrer Ansicht war der Beschäftigungsanspruch nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung im genannten Beschlussverfahren zu beschränken. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( 09.07.1998 – 2 AZR 142/98 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 36) entspricht es den Ausgestaltungsmaximen des Beschlussverfahrens, dass Auswirkungen in betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten im Regelfall erst an formell rechtskräftige Beschlüsse geknüpft werden (vgl. § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). So kann ein Arbeitgeber einem als Betriebsratsmitglied fungierenden Arbeitnehmer regelmäßig erst dann wirksam außerordentlich kündigen, wenn die Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates (§ 103 Abs.2 Satz 1 BetrVG) rechtskräftig ist. Dementsprechend ist es zutreffend, wenn das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung den Ausspruch zur Dauer der tatsächlichen Beschäftigung auf den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des laufenden Beschlussverfahrens erstreckt hat. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit ausnahmsweise von einer Unanfechtbarkeit eines zweitinstanzlichen Beschlusses schon dann ausgegangen ist, wenn eine "Divergenzrechtsbeschwerde offensichtlich unstatthaft bzw. aussichtslos war" ( BAG, 25.01.1979 – 2 AZR 983/77 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 12; 25.10.1989 – 2 AZR 342/89 – RzK II 3 Nr. 17), ist schon äußerst zweifelhaft, ob daran angesichts der zwischenzeitlich gesetzgeberisch erweiterten Beschwerdemöglichkeiten (§ 92 a i.V.m. § 72 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG) überhaupt festgehalten werden kann ( siehe LAG Niedersachsen, 22.01.2010 – 10 Sa 424/09 – LAGE BetrVG 2001 § 103 Nr. 10). In jedem Fall muss es zur Gewährleistung eines lückenlosen Rechtsschutzes, namentlich auch bei der denkbaren Konstellation einer für den Verfügungskläger positiven Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm im laufenden Beschlussverfahren durch einen entsprechenden Titel garantiert sein, dass der Arbeitnehmer ohne Unterbrechung fortbeschäftigt wird. Die Verfügungsbeklagte kann ggf. später im Rahmen des § 927 ZPO wegen veränderter Umstände hinsichtlich der weiteren Erfolgsaussichten im Zustimmungsersetzungsverfahren auf eine Aufhebung der Fortbeschäftigungsentscheidung hinwirken. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.